Aplicação da Fungibilidade nas Tutelas de Urgência

        APLICAÇÃO DA FUNGIBILIDADE NAS TUTELAS DE URGÊNCIA

        José Ricardo Moraes da Silva^[1]

RESUMO

O presente trabalho analisará a fungibilidade existente entre a tutela antecipada e as medias cautelares, por meio de pesquisa bibliográfica. Primeiramente, serão expostos os conceitos dos dois institutos, bem como traçando os pontos que diferenciam as tutelas, bem como sobre suas semelhanças que causa confusão entre os operadores do direito. Por fim será estudado o princípio da fungibilidade existente entre essas duas medidas de urgência, verificando que o objetivo da legislação processual é permitir a aplicação da chamada fungibilidade regressiva, isto é, a troca de um pedido de tutela antecipada pela concessão de uma medida cautelar. Com relação a chamada fungibilidade progressiva, que seria a conversão de uma medida cautelar por uma tutela antecipada, apesar de não possuir amparo legal, causa divergência na doutrina.

Palavras-Chave: Tutela Antecipada. Medida Cautelar. Fungibilidade.

INTRODUÇÃO

O tema abordado no presente artigo possui grande relevância no nosso ordenamento jurídico, tornando imprescindível uma ampla e necessária discussão, pois aborda um tema bastante controvertido no direito processual, no que concerne a fungibilidade das tutelas antecipatória e cautelar.

Nesse sentido, é notória a dificuldade encontrada pelos operadores do direito em aplicar as tutelas de urgência, gerando grande confusão e ocasionando a troca na propositura dos institutos. Vale ressaltar que, dentre as tutelas de urgência, o foco do presente trabalho é traçar a fungibilidade existente entre a tutela cautelar e as medidas cautelares.

As profundas alterações ocorridas na legislação processual objetivaram alcançar a celeridade processual, tornando o processo mais eficaz. Nesse sentido, o legislador trouxe para o direito brasileiro a figura da tutela antecipada, que visa antecipar o bem da vida que só seria conseguido no final do processo.

Com isso, venceu-se a barreira do juízo exauriente do processo de conhecimento, devendo o magistrado se contentar somente com a verossimilhança das alegações, ou, em outras palavras, com a probabilidade de certeza, para conceder, desde logo, o direito almejado.

Desta forma, a tutela antecipada veio se unir com as tutelas de urgência já existentes para garantir maior celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, evitando que o fator tempo cause o perecimento do direito.

No direito pátrio, encontramos como espécies das tutelas de urgência a medida cautelar, a tutela específica, a tutela antecipada, dente outras. Vale ressaltar que, dentre as tutelas de urgência, no presente artigo será abordado a tutela antecipada e cautelar.

Com efeito, as semelhanças entre os institutos da antecipação de tutela e das medidas cautelares são inquestionáveis, sendo que em alguns casos os operadores do direito tem dificuldades em aplicar a tutela de urgência adequada para o caso concreto.

Nesse sentido, o legislador inovou novamente ao trazer o princípio da fungibilidade, já existente em outros temas do processo civil, para as tutelas de urgência, acrescentando o § 7º, ao art. 273, do Código de Processo Civil, estipulando a possibilidade de conversão de um pedido de tutela antecipada por uma medida cautelar, quando presentes os seus requisitos.

Deste modo, o presente artigo tem como objeto tecer considerações sobre a fungibilidade da medida cautelar com a tutela antecipada, bem como o dissenso na doutrina com relação a chamada “fungibilidade progressiva”.

Ademais, para se chegar ao debate sobre o princípio da fungibilidade, faz-se necessário tecer considerações sobre ambos os institutos, estabelecendo suas diferenças, para então analisar os requisitos necessários para a aplicação da fungibilidade.

Desta forma, o presente trabalho vem contribuir para minimizar as dúvidas sobre o assunto, ressaltando a importância de se buscar a efetividade da prestação jurisdicional.

TUTELA CAUTELAR

O processo cautelar provém do direito romano, sendo que boa parte da doutrina defende que este é definido como processo autônomo, por possuir características próprias e ser processado em autos apartados, além de possuir várias peculiaridades. A própria exposição de motivos do Código de Processo Civil o admite como instrumento preventivo, sendo o meio de evitar possíveis prejuízos devido o dercurso do tempo que o processo de conhecimento guarda em sua essência, posto que este possui como um de seus pressupostos o juízo exauriente, determinando a dilação probatória e o pleno exercício do direito de contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, o processo cautelar possui função eminentemente preventiva, já que seu objetivo é garantir ou resguardar o resultado do processo de conhecimento. Deste modo, o procedimento acautelatório não interfere na decisão final de mérito do processo principal, tendo em vista que aquele é acessório deste.

Devido a acessoriedade do processo cautelar, uma de suas principais características é a instrumentalidade, isto é, a necessária e obrigatória indicação do procedimento principal, tendo em vista que não pode subsistir solitariamente.

Ademais, o processo cautelar é uma espécie de medida provisória em que necessariamente deve ocorrer a existência de uma hipótese de risco ou tumulto para a efetividade do processo, podendo se caracterizar pela existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, obstáculos impostos pelo réu e assim por diante.

Por outro lado, o objetivo do processo cautelar é justamente servir como acessório dos demais procedimentos, buscando resguardar provisoriamente o resultado da tutela jurisdicional. 

TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada é definida como uma cognição sumária, sendo satisfativa tendo em vista que se consegue tudo o que só seria possível com o transito em julgado da sentença, sendo que se concedida, deverá ser ratificada na sentença.

Vale ressaltar que, esta antecipação da tutela pode ser requisitada em qualquer procedimento, podendo ser requisitada em qualquer fase do processo. Outrossim, a tutela antecipada tem o mesmo objeto e a mesma natureza da decisão definitiva, podendo ser total ou parcialmente concedida.