As Representação E Atos Ilícitos

DIREITO CIVIL II -  PARTE GERAL

LIVRO III  - DOS FATOS JURÍDICOS

PROF. GIANELLI RODRIGUES

                CAP. II - DA REPRESENTAÇÃO – (art. 115 ao 120)

O Código Civil atual é muito mais técnico que o CC de 1916. Isso se deve, certamente, à feliz coincidência, de ter sido o Ministro José Carlos Moreira Alves que redigiu o projeto da parte geral. Ele o fez com muito mais tecnicismo.  Ele incluiu logo depois das disposições gerais, as regras gerais sobre o instituto da representação e, com isso, encerra a teoria geral dos negócios jurídicos. Afinal o negócio jurídico nasce da vontade humana, mas nem sempre o agente pode manifestar essa vontade. Ora porque ele não tem discernimento (é o caso dos incapazes), ora porque está viajando, está doente internado, tem mil negócios, não pode estar em dois lugares ao mesmo tempo. Então, nem sempre o agente pode emitir diretamente sua vontade.  Os direitos adquirem-se por ato do próprio adquirente ou por intermédio de outrem. Se não houvesse o mecanismo da representação, muitos negócios jurídicos não seriam celebrados, porque o interessado não teria como exprimir sua vontade.

A representação significa uma substituição subjetiva, ou seja, alguém emite vontade por outrem. A lei permite que nós possamos ser substituídos por uma outra pessoa no momento de emitir vontade.  A todo o momento há alguém substituindo alguém na hora de emitir vontade, por impossibilidade periódica de fazê-lo pessoalmente num determinado momento. Configura-se, assim, o instituto da representação, e quem pratica o ato é o representante, e a pessoa em nome de quem ele atua é o representado.

▪ Há dois tipos de representação no nosso código civil:

Art. 115 - Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

a) Representação Legal – É aquela que se dá aos incapazes (representação de proteção). Alguns autores a denominam de representação de oficio justamente porque ela advém da norma jurídica.  Para Orlando Gomes, a representação legal seria “imprópria”, já que não advém do poder de agir do representado. A representação legal se dá em dois graus diferentes:

• Quando se trata de um absolutamente incapaz, essa representação significa uma total substituição da pessoa. O absolutamente incapaz é substituído fisicamente pelo seu representante, ele não precisa estar presente. Em se tratando de absolutamente incapaz, a representação importa numa completa substituição subjetiva. Ex.: Se eu vou comprar um imóvel em nome do meu filho de cinco anos, ele fica na creche, eu vou ao cartório e celebro o contrato, substituindo-o fisicamente.
• Quando se trata de um relativamente incapaz, a representação já não é uma substituição. Ela assume a forma de uma assistência, um assessoramento, um aconselhamento. Porque o relativamente incapaz, como já foi dito, tem um mínimo de discernimento. Ele, então, não é substituído fisicamente. Ele comparece, ele emite vontade, só que essa vontade tem que ser assistida.

b) Representação Convencional – É aquela que se faz através do contrato de mandato. Na representação convencional é o próprio representado que, por sua livre vontade, outorga poderes à outra pessoa para substituí-lo. Isso não decorre da lei, decorre da vontade das partes.

O Novo Código, nesse Capítulo II do livro III, estabelece as regras gerais da representação, seja ela legal, seja ela convencional. Quer dizer, essas regras se aplicam ao instituto da representação em geral. Porque quanto ao contrato de mandato, ele continua disciplinado na parte especial. Aqui o legislador procurou apenas estabelecer os princípios éticos que devem reger o instituto da representação. Já vimos que esses poderes de representar alguém, art. 115, são conferidos por lei, no caso dos incapazes, ou pela vontade das partes, no caso do mandato.

A grande regra está no art. 116, que veio resolver um problema sério: os advogados cansam de assistir a seguinte cena: em algumas audiências a parte diz assim: “Doutor não quero falar como este cara aí, não (representado), nem sei quem ele é!!! Quero falar como aquele ali (representante)”. Aí o juiz explicava quem era quem na verdade. Mas isso sempre gera confusão na cabeça do leigo, pois ele não consegue entender que quem contratou com ele foi uma pessoa que ele nunca viu, porque ele contratou com o representante daquela pessoa. Para o leigo quem tem quer responder é o procurador/ representante. O art. 116 explica melhor isso. Quem emite a vontade é o representante, mas quem fica vinculado é o representado (isso o leigo não entende). Daí se criou um famoso brocado jurídico “o representado fala pela boca do representante”. Se o representante se mantém dentro dos limites da representação, a vontade emanada do representante, nos limites da representação, vincula o representado. O representado fica obrigado a cumprir aquilo que seu representante contratou, se ele se manteve nos limites do mandato. Claro que, se o representante ultrapassa os limites ou os poderes de representação, o representado não ficará vinculado ao que foi ultrapassado.

▪  Praticando o representado o ato para o qual tinha nomeado representante, agindo este de igual modo, qual dos atos deverá prevalecer, e os seus efeitos?  Como a outorga do poder de representação não tira do representado o direito de ele próprio praticar o ato, em princípio, o ato que primeiro se concluir é o que será válido e eficaz, ficando o outro sem efeito por falta de objetivo, ressalvada a responsabilidade do representado ou do representante, em caso de culpa ou erro.

Por isso, é que também o Código Civil trás agora um dispositivo – art. 118 – que diz que é um dever do representante exibir aos terceiros com quem contrata, os poderes da representação. Se ele é o representante convencional, ele fica obrigado a exibir o mandato. O instrumento de mandato, que se chama procuração. Se a representação é legal o representante tem o dever de exibir a prova, se é o pai que está representando o filho menor, ele fica obrigado a exibir a certidão de nascimento. Se for o tutor, deve exibir a certidão da tutela. Se for o curador, deve exibir o termo de curatela. Em suma, o representante legal, assim como o representante convencional tem o dever de provar ao terceiro, com quem ele está contratando em nome do representado, a sua qualidade de representante e os poderes de que está investido. Isso para proteger o terceiro, para que este não corra o risco de celebrar um negócio que amanhã venha a ser invalidado, porque o representante ultrapassou os limites da representação.