DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Resenha sobre o item 6 do Capítulo XIII da obra Direito Tributário Brasileiro, do autor Luciano da Silva Amaro

Referência: Amaro, Luciano da S. DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. Disponível em: Minha Biblioteca, (24th edição). Editora Saraiva, 2021.

Autora: Aline Alves Guidoni Claudino

O item 6 do livro Direito Tributário Brasileiro, de Luciano da Silva Amaro, se ocupa em tratar da decadência e prescrição, que são prazos extintivos utilizados tanto pelo direito privado quanto pelo público. Aquele que se diz titular de um eventual direito deve permanecer vigilante, pois o decurso de tempo o impedirá de defendê-lo, administrativa ou judicialmente.

O subitem 6.1 traz um apanhado sobre o Código Civil de 1916, que é bastante importante para entendermos a realidade desses institutos no âmbito do direito tributário. Sabe-se que aquele código não mencionava a palavra decadência, somente prescrição, apesar de a doutrina e jurisprudência diferenciá-los.

Era prevista a renúncia da prescrição, quando não prejudicasse terceiro e depois de consumada. Poderia ser alegada em qualquer instância. O juiz não podia proclamar de ofício a prescrição quando dissesse respeito a direitos patrimoniais. Porém, se era permitida renúncia da prescrição, então não há que se falar em reconhecimento de ofício pelo juiz. O que acontece é que nesse código havia prescrições renunciáveis e não renunciáveis, algumas reconhecidas de ofício e outras somente se alegada pela parte que tirava proveito. Ocorre que o Código Civil de 1916 diferenciava suas regras quanto a prescrição de acordo com a natureza do direito.

Como anteriormente dito, a doutrina criou duas naturezas de prazos extintivos: os prescricionais e os decadenciais (ou de caducidade). Ora classificava pelo objeto, ora pela origem da ação, legislação, natureza de direitos e até mesmo nas consequências ou efeitos.

Com isso, a doutrina acreditava que a prescrição presumia que um direito havia sido violado, atingia a ação, era renunciável e alegada por quem a aproveitasse, não era permitido que o juiz a decretasse de ofício, era prorrogável, não atingia determinadas pessoas e era determinada sempre em lei. Ao mesmo passo que, a decadência não necessitava que um direito houvesse sido violado, atingia o direito (e não a ação), impedia ações futuras (vez que não havia mais direito), era irrenunciável, decretada de ofício pelo juiz, improrrogável, atingia qualquer pessoa e podia ser definida em lei ou por vontade das partes.

Avançamos para o Código Civil de 2002, no subitem 6.2, que dá novo entendimento a prescrição e decadência. Em primeiro lugar, tratando de forma separada.

A prescrição encontra-se no art. 189, sua renúncia (expressa ou tácita) no art. 191, vedada decretação de ofício (art. 193 a 195). Traz causas de impedimento e suspensão e fixa prazos. Entende que, uma vez reconhecida a prescrição, não há que se falar em restituição do valor pago. Ou seja, esse código positivou o que já havia sido discutido na doutrina e jurisprudência.

Quanto à decadência, prevista nos arts. 207 a 211, o código não trouxe seu conceito em uma frase, mas o definiu com as regras. Sofre com suspensão e interrupção, exceto contra os absolutamente incapazes. Os prazos decadenciais são definidos por lei ou acordado entre as partes. É irrenunciável e o juiz deve conhecê-la de ofício.

No que diz respeito aos prazos no âmbito do direito tributário, explicados no subitem 6.3, podemos falar que o Código Tributário Nacional poderia ter sido mais conclusivo, estabelecendo um prazo para o Fisco. Era dessa forma que o anteprojeto do código previu. Porém, ele carregou o já havia sobre decadência e prescrição e envolveu o direito tributário. Há risco nessa adaptação do direito (disponíveis e os de ordem pública), enquanto que na tributária só há uma relação material, um objeto e uma origem: o direito que o sujeito ativo tem de lançar o tributo faz parte da mesma relação jurídica material do direito de cobrá-lo judicialmente.

O código entende como decadência e perda do direito do Fisco do credor, da ação de cobrança do crédito tributário, pelo decurso do prazo, contado da data da sua constituição definitiva.

Não são todas as fases da atuação do direito do Fisco que são necessárias à satisfação do direito. Há tributos que são recolhidos sem que o Fisco esteja atuante. Mesmo com todas as fases ativas, há uma única relação material, que nasce com o fato gerador e permanecer imutável até mesmo em juízo, sem perder suas circunstâncias.

Observa-se que o Código Civil, mesmo com vários interessados nas relações jurídicas do direito civil, não distingue os prazos preclusivos tal qual o direito tributário, com uma única relação obrigacional. Além disso, outras anomalias são encontradas, como o fato do Código Tributário Nacional entender que o crédito tributário só existe a partir do lançamento. Então a decadência o impede o crédito tributário de existir, uma vez que é causa de extinção e implica a perda do direito de lançar.

A decadência extingue o direito; a prescrição tem por objeto a ação Mais especificamente no subitem 6.4, é tratada sobre a da decadência do direito de lançar. O conceito de decadência do artigo 173 do Código Tributário Nacional é perda do direito do Fisco fazer o lançamento do crédito tributário, pelo decurso do tempo. Os incisos trazem que, são 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou do dia em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento efetuado.

No lançamento por homologação, o prazo tem natureza decadencial de 05 anos (cinco), porém, do dia da ocorrência do fato gerador. Se o prazo passar e o Fisco não se pronunciar, o lançamento é homologado e o crédito extinto, salvo se houver dolo, fraude ou simulação.

Quanto ao vício de forma, previsto no artigo 173, II, o lançamento é declarado nulo por decisão definitiva. A partir dessa decisão, que pode ser administrativa ou judicial, é contado novo prazo de 05 (cinco) anos para efetuar o lançamento sem vício. Uma importante discussão dessa hipótese de incidência é se com ela o início da fiscalização teria o condão de “interromper” a contagem do lapso decadencial, de tal forma que bastaria uma notificação do contribuinte de início de fiscalização que o Fisco teria 5 (cinco) anos para constituir o crédito tributário. O prazo recomeça do início e não corre enquanto o processo para definir se o lançamento padece de vício não for concluído. O sujeito ativo acaba sendo beneficiado com um novo prazo por ter realizado um lançamento com vício formal.