Diferenciação Entre Hipótese de Incidência e Fato Gerador

Relativamente aos aspectos materiais do Direito Tributário, indaga-se: fato gerador e hipótese de incidência são a mesma coisa? Ainda, pode haver a tributação de eventos/atos jurídicos com objeto ou efeitos ilícitos, ou seja, a realização de uma atividade ilícita pode dar ensejo à incidência tributária?  

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva responder ao questionamento quanto aos conceitos de fato gerador e hipótese de incidência, bem como se pode haver a tributação de eventos/atos jurídicos com objeto ou efeitos ilícitos, ou seja, se a realização de uma atividade ilícita pode dar ensejo à incidência tributária.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Diferenciação entre hipótese de incidência e fato gerador

A relação jurídico-tributária pode ser sistematizada por uma linha do tempo que, por meio de uma ordem cronológica, demonstra os momentos determinantes da relação tributacional, evidenciando a diferença entre cada episódio nela constante.

Nesse aspecto, é próprio dizer que hipótese de incidência e fato gerador são coisas distintas, cada qual com sua função e momento na relação jurídico-tributária que lhes conferem autonomia conceitual, em que pese estarem extremamente próximos no âmbito da ordem cronológica dos acontecimentos que formam tal relação e intimamente relacionados.

Com efeito, entende-se por hipótese de incidência “o momento abstrato, previsto em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária” [^[1]]. Ou seja, trata-se de uma abstração, a escolha feita pelo legislador de fatos do mundo que, quando concretizados, terão o condão de ensejar o nascimento da obrigação tributária.

Tal conceito é ratificado por Vittorio Cassone [^[2]], para quem hipótese de incidência é “a descrição que a lei faz de um fato tributário que, quando ocorrer, fará nascer a obrigação tributária”.

Por sua vez, conforme explicado por Geraldo Ataliba [^[3]], fato gerador caracteriza-se pela “concretização do arquétipo legal (abstrato), compondo, dessa forma, o conceito de ‘fato’. Assim, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou fato jurígeno”.

Pelo exposto, é possível se extrair a diferenciação dos dois episódios, sendo que a hipótese de incidência, situação descrita em lei, quando concretizada, perfaz o fato gerador, dando ensejo, assim, ao surgimento da obrigação tributária.

2.2 Da tributação de eventos/atos jurídicos com objeto ou efeitos ilícitos

O art. 118 do CTN, em seu inciso segundo, dispõe que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Tal disposição é corroborada pela legislação esparsa, como se vê no art. 26 da Lei 4.506/64 (Lei do Imposto sobre a Renda), que dispõe que “os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidas com infração à lei, são sujeitos à tributação sem prejuízo das sanções que couberem”.

Com efeito, pode-se entender que no cenário tributário brasileiro, há uma universalidade de incidência do tributo, tanto em relação às atividades lícitas, quanto às ilícitas, já que a hipótese de incidência, quando materializada no fato imponível, é circunstancia para a irradiação equitativa da incidência tributária, prevalecendo, diante do fato típico tributário, a sua análise objetiva em detrimento a qualquer análise da legalidade da atividade que ensejou a obrigação tributária.

Referida compreensão é abarcada pelo princípio tributário “pecunia non olet” (tributo não tem cheiro), segundo o qual, a hipótese tributária deve ser entendida de forma que o intérprete se abstraia da licitude ou ilicitude da atividade exercida.

Não obstante, há entendimento contrário que aduz que a incidência indiscriminada no âmbito da licitude ou ilicitude da atividade ou objeto pode ocasionar uma antinomia com o conceito de tributo previsto no art. 3 do CTN, o qual dispõe que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. [^[4]]

Tal entendimento não parece ser o mais acertado, já que a tributacão objetiva respaldada pelo princípio “non olet” não fere o art. 3 CTN, na medida em que o mesmo prevê que o tributo não pode constituir sanção de ato ilícito, e não que não pode haver tributação sobre atos ilícitos.