Hans Kelsen por Norberto Bobbio Direito e Poder

Direito e poder.

Qual o limite do Poder?

Qual sua relação com a violência?

Um policial pode usar sua autoridade até que ponto? Qual a justificativa para o uso da violência? Como o Estado garante a ele este Poder?

1. Esclarecimento terminológico.

Para os estudiosos do pensamento kelseano o Poder é um objeto que merece atenção especial. Em alemão, existem dois termos usados por Kelsen para definir poder: Gewalt e Macht, poder/potência e força, respectivamente.

        Poder jurídico como uma situação jurídica subjetiva (direito subjetivo, faculdade (direito de..., poder fazer/ter algo), pretensão etc.) que Kelsen na última parte do seu pensamento entende como Rechtsmatch, diferente de Match, uma organização da força. Kelsen se distancia do poder como força, e vai ao problema do poder jurídico no sentido das situações subjetivas.

1. Direito como organização da força;
2. Validade e eficácia. Poder estatal (Staatsgewalt) como validade de um ordenamento jurídico efetivo;
3. Função da norma fundamental em transformar o poder em direito;
4. Direito público (poder estatal, Staatsmacht) VS direito privado. Tratamento do direito subjetivo como ponto de partida.

1. O direito subjetivo na Reine Rechtslehre “ensino do direito puro”.

Efeito de uma “Autorização” (Berechtigung). Direito subjetivo no sentido técnico: Havendo o ilícito, a parte lesada, sendo ela pública ou privada, poderá procurar o Estado, que iniciará um procedimento resultando numa sentença (norma individual), dando início ao Direito de Ação Processual (criação de um direito).

Os direitos subjetivos passam a englobar os direitos políticos quando o direito de ação permite que, em alguns ordenamentos, os cidadão decidam através de eleições quem poderá usar dos diretos políticos para elaborações de normas de cunho geral, por exemplo.

O direito subjetivo é resultado de diferentes características de diferentes ordenamentos, no que concerne ou diz respeito aos DS privados, nos ordenamentos capitalistas que protegem as propriedades privadas e estabelecem certos atributos jurídicos que outros indivíduos q não possuem propriedade não têm.; no que concerne os DS públicos, ordenamentos democráticos. Como exemplo os primeiros não existem no direito penal em que a ação judicial é promovida pelos órgãos do Estado, e o segundo não existe nos regimes despóticos.

1. O direito subjetivo na Teoria generale del diritto e dello Stato.

O conceito e direito é ampliado e o termo “possibilidade/capacidade” é destacado.

Possibilidade jurídica é redefinida como “participação na criação do direito objetivo” e está semelhante a atribuição dos direitos políticos, aonde ambas é possível a elaboração do Direito. Não existe nenhuma diferença quanto às funções do direito subjetivo público e privado.

DS no sentido técnico: o direito de um sujeito faz brotar o dever de outrem. O dever gera um fazer.

1. O Direito Subjetivo na segunda edição do Reine Rechtslehre “ensino do direito puro”.

O direito subjetivo em sentido técnico como poder jurídico faz parte da teria geral da produção jurídica.

        Kelsen aborda a regulamentação negativa e regulamentação positiva, a primeira diz que um comportamento só é permito porque não é vetado; Já a segunda é composta por três situações: do comportamento obrigatório e proibido, a do comportamento autorizado (ermachtigen) e a do comportamento permitido, quando se tem a permissão expressamente prevista (permitida) com a finalidade de limitar o âmbito da validade de uma norma proibitiva (legitima defesa).

        A autorização apresenta dois casos: Produção (garantido pelo direito subjetivo) e aplicação de normas jurídicas. Permitir no sentido positivo e permitir no sentido negativo.

        Nesta edição ele aponta os diferentes significados do Direito subjetivo em sentido técnico:

1. Liberdade de fazer ou não tudo aquilo que a lei não veta. Liberdade negativa;
2. Dever que pode resultar num fazer, como a restituição de um débito ou num simples não fazer ou tolerar no caso da servidão de passagem (Dono de um terreno que pode deixar que outras pessoas usem seu terreno como um caminho de acesso).
3. Como Poder. (Poder jurídico)
4. Direitos políticos, no sentido público;
5. Comportamento positivamente permitido (legitima defesa, e apresenta um novo exemplo: licença para abrir um negócio e vender certas mercadorias).

Kelsen analisa os casos c e d. Aponta diferenças entre os DS públicos e os DS privados, ambos permitem a participação na produção normativa, porém o DS privado faz valer um dever jurídico ao titular do DS. Por exemplo, o eleitor está autorizado (poder jurídico) a votar(direito político, garantido pelo dever jurídico); mas este poder jurídico não serve para fazer com que possa obrigar quem se omitiu a votar, mas pode votar para que se crie uma norma geral que obrigue quem se omitiu a votar. Ou seja, contribui para a produção normativa, mas não serve para obter o cumprimento de um dever.

        O autor fala dos direitos de liberdade, estes consistem na proibição, imposta aos órgãos legislativos, de emanar normas que limitem ou suprimam esta liberdade. Ex.: um cidadão foi preso em virtude de uma lei inconstitucional, logo o mesmo iniciar um procedimento para ab-rogação da lei inconstitucional. Isto, possivelmente, resultara em outra lei. Assim o direito subjetivo é reconhecido também nos direitos de liberdade.

        Em suma, Kelsen fixa o pensamento nesta edição em que se órgãos legislativos emanaram normas incorretas, estes devem sofrer sanções imputadas pelo ordenamento jurídico a outros órgãos superiores, e não aos cidadãos que pôde contribuir para criação das normas, assim também tem o cidadão comum o poder de recorrer ao estado para resolução de um conflito em relação ao seu credor