Legalidade e Legitimidade

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SLIDE 11

Entende-se como legitimidade o critério utilizado para se verificar se determinada norma se adequa ao sistema jurídico ao qual se alega que esta faz parte.

Lucio Levi define a legitimidade como sendo "a presença, em uma parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos". 

Na verdade, a legitimidade pode ser encarada sob duas perspectivas diversas. A formal, que entende-se como o correto proceder dos órgãos estatais respeitando todos os procedimentos estabelecidos no Ordenamento Jurídico. E a material, que é aquele reconhecimento do povo criado em aprovação da lei criada ou da atuação governamental.

A formal entende-se como o correto proceder dos órgãos estatais com respeito a todos os procedimentos estabelecidos no Ordenamento Jurídico. 

A legitimidade material é aquele consenso (reconhecimento) do povo criado em aprovação da lei criada ou da atuação governamental...

Porém essa distinção é, originalmente, weberiana.

SLIDE 12 , 13 e 14

A ideia de legitimidade ganhou relevância nos estudos do sociólogo alemão Max Weber. É o valor que leva as pessoas a aceitarem a obediência a algo, que diz se um comando deve ou não ser obedecido. É o que dá esse caráter de dominação.

O conceito de legitimidade de Weber teria a função de diferenciar os tipos puros de dominação. Segundo Weber haveria três possíveis fundamentos para a legitimidade da dominação política: fundamento racional baseado na legalidade, crença na tradição e fundamento carismático.

Na perspectiva da dominação pelo direito positivo, seria a crença na que justificaria esta dominação. Crença em um determinado procedimento que permita a identificação do direito.

A tradição é talvez a instituição mais forte dentro de uma sociedade, já que é aceita como correta pela maioria, é geralmente algo incontestável.

E a desconstrução do poder tradicional, só ocorre com o contato com novos povos, com a modernização e o surgimento de novos hábitos, que, aos poucos, mitigam a tradição; Mas enquanto permanece no poder, este vai até o limite da tradição, até por que não existe código de leis para determinar sua ação.

É aquela devida ao apreço puramente dito, à admiração pessoal ao dominador e a seu carisma, ou seja, suas qualidades, seus poderes

SLIDE 15 e 16

Legitimidade do ordenamento jurídico: entre Kelsen e Habermas

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Quanto à legitimidade no ordenamento jurídico, tem-se um debate a partir da diferenciação de duas concepções: de Hans Kelsen e a de Habermas.

Para Kelsen, a legitimidade fica equiparada à legalidade. Todas as normas que estão em concordância com as normas superiores seriam legítimas.

Por outro lado, o próprio Kelsen reconhece que essa ideia tem um limite. Isto porque, em casos de movimentos, o fundamento de validade do ordenamento jurídico é substituído por um novo.

Assim, quando se trata de alteração constitucional por um procedimento não previsto no próprio ordenamento, seria impossível sustentar que tal novo ordenamento seria legítimo. Portanto, “o princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da efetividade”.

Já o pensamento de Habermas, parece contradizer veementemente a ideia de Kelsen. Em sua Teoria da Ação Comunicativa, Habermas defende que a legitimação ordinária do direito pelo procedimento de criação de suas normas, nos moldes positivistas, não resolve a questão, mas apenas a desloca:

E é em face desta norma jurídica e dessa relação, que as pessoas podem adotar duas posturas: baseada no descumprimento da norma e no cumprimento, com base na sanção ou não sanção, para decidir a forma de agir; outra é cumpri-la porque acredita que o seu cumprimento é necessário, independente do receio de punição.

SLIDE 17 e 18

Para o exercício do direito de ação é necessário o preenchimento das condições da ação. Para que o magistrado julgue o mérito, ou seja, o direito pretendido, todas condições devem ser preenchidas, caso contrário haverá uma sentença de extinção sem analise do mérito.

Esse fato é chamado de carência de ação.

Possibilidade Jurídica do Pedido

A pretensão do autor deve ser legal, ou seja, possível de ser apreciado pelo o Poder Judiciário. Além disso ele deve ser viável, ou seja, deve ser perfeitamente possível concedê-lo no plano fático. Assim sendo o pedido deve ser licito e faticamente possível para que haja a possibilidade jurídica do pedido.