O Crime Culposo

Participação em crime culposo

Marcelo Brito Queiroz, advogado.

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1. Introdução

Mister, antes de iniciar o presente, conceituar crime e as conseqüências sobre este conceito das diferentes teorias da ação. Após esta conceituação, haverá uma decomposição do conceito analítico de crime, para, somente então, passarmos às teorias sobre autoria e participação. A partir daí, estudaremos os elementos do crime culposo e a aplicação da participação a este tipo.

2. Conceitos de crime

A lei penal brasileira é silente quanto ao conceito de crime. A Lei de Introdução ao Código Penal se limita a, no seu artigo primeiro a considerar crime a infração penal a que a lei comina com pena de reclusão ou de detenção, cumulativamente ou não com a pena de multa. Tal referência quanta à pena aplicada ser para diferenciá-la da contravenção penal, que a lei comina, isoladamente, a pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternadamente ou cumulativamente. A partir desta distinção, tem-se no Direito Penal Brasileiro a infração penal como gênero, do qual são espécies os crimes e contravenções.

A doutrina, ao conceituar crime, alerta para a distinção entre os conceitos formal, material e analítico. Neste sentido ensina Bettiol (citado por Greco, 2005):

duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se  ao crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime como todo fato humano, proibido pela lei penal. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime todo fato humano lesivo ao interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade.

Tem-se, portanto, o crime no sentido formal toda conduta que colida do a lei penal, ou na lição de Carrara é a infração da lei penal. Não se pode olvidar que apesar de a conduta criminosa colidir com ordem penal, na verdade, para que uma conduta seja configurada como crime, deve, ela, ao invés de contrariar a disposição contida na lei penal, deve fazer justamente o oposto, deve a ela se adequar. Explicando: para que uma conduta seja considerada criminosa ele deve corresponder a uma conduta descrita na lei penal, se adequando a ela.

Quanto ao conceito material de crime, diz-se da conduta que ofenda bem jurídico. Para tanto, não bastaria que a conduta praticada corresponda a uma identificada na lei penal como conduta criminosa. Deve, além disso, ofender o bem jurídico que a lei penal visa a proteger.

Na História da Filosofia, aparecem duas correntes fundamentais: a) a metafísica, cujo modelo principal é o platônico, e pela qual bem e a realidade perfeita ou suprema e é desejado como tal, e b) a subjetiva, de base aristotélica, que conceitua bem como o inverso simétrico da primeira, isto é, o bem não é desejado porque é perfeição e realidade, mas é perfeição e realidade porque é desejado. A partir de Kant, o conceito de bem passa a ser dimensionado axiologicamente. Convém observar que a noção e bem, stricto sensu,  não se identifica com a de bem jurídico (conceito concreto de tutela penal).

Pode-se afirmar que sem a presença de um bem jurídico de proteção prevista no preceito punitivo, o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e ético-socialmente intolerável, carecia de sentido como tal ordem de direito. A noção de bem jurídico é de extrema relevância, já que a moderna ciência penal não pode prescindir de um vínculo com a realidade que lhe propicia a referida noção. Também não pode renunciar a um dos conceitos que lhe permite a crítica do direito positivo (Prado, 1996).

No que pertine ao conceito analítico de crime, recorre-se à busca doutrinária de quais são os requisitos ou elemento do crime.  Analisa-se a tipicidade, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade e o seu significado da construção do que seja um fato considerado criminoso. Por serem várias as teorias e diferentes as suas conclusões quanto ao conceito analítico de crime, mister tecer breves considerações doravante dispostas em separado sobre o desenvolvimento doutrinário acerca deste tema e suas conseqüências.

3. Conceito analítico de crime

A teria causal naturalista, cuja bases teóricas se baseiam nos ensinamentos de Liszt-Belling, dispõe do crime como um fato típico, antijurídico e culpável. Este fato típico seria um movimento ou abstenção de movimento percebido no mundo natural e desprovido de qualquer carga valorativa. A ilicitude seria atribuída ao fato típico não autorizado por uma causa de justificação (v.g., legítima defesa e estado de necessidade). A culpabilidade seria constituída do dolo e da culpa como espécies e teria a imputabilidade (a possibilidade de responsabilizar o autor pela conduta) como pressuposto.

Segundo a teoria psicológica do dolo, defendida dentre outros por Basileu Garcia e Roberto Lyra Filho, não havia a exigência da consciência da ilicitude, bastado para configuração do crime doloso o chamado dolo psicológico.

O Professor Luiz Flávio Gomes, enumera como críticas à chamada teoria psicológica normativa adotado como sistema causal da ação: 1) por esta teoria  “não se encontra explicação razoável para a isenção de pena em algumas situações penalmente relevantes, como, por exemplo, na coação moral irresistível e na obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, em que o há o vínculo psicológico entre o agente e o seu fato (dolo), mas, no entanto, só é possível punir o autor da coação ou da ordem”; 2) um comportamento humano culposo inobserva o cuidado objetivo necessário e que vai avaliar qual seria esse cuidado objetivo é o juiz, como base em seu juízo de valor, ou seja, ela apesar de claramente normativa, é tratada por esta teoria como psicológica; 3) “na culpa inconsciente, não fosse a culpa normativa, nenhum vínculo psicológico existe entre o agente e o resultado”; 4) a “descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Hegler e Max Mayer e desenvolvidos por Mezger, comprovou-se que há dado subjetivo que não pertence à culpabilidade; com isto, cai por terra a clássica bipartição do delito em parte objetiva (injusto) e parte subjetiva (culpabilidade).

A descoberta destes elementos normativos do tipo e dos elementos subjetivos do injusto, o sistema causal-naturalista foi profundamente abalado. Baseando-se nos estudos de Reinhard Frank, foi criada a teoria normativa da culpabilidade ou psicológico-normativa da culpabilidade. Frank atribuiu à culpabilidade um caráter de reprovabilidade, apoiado em juízo de valor. Foi introduzido, então o normativismo axiológico em substituição do naturalismo anterior.

O critério norteador desse juízo de censura ou reprovação é o da normalidade das circunstâncias concomitantes, ou seja, o autor só pode ser censurado, além de haver atuado com dolo e/ou culpa, se essa sua atuação, verificou-se em condições normais de motivação, entendidas não no sentido natural (biológico), mas relacional (psicológico).