O Direito Publico

“derrotabilidade”(defeasibility), trabalhada por Hart no que tange à aplicação das regras jurídicas

A “Derrotabilidade” (defeasibility) da norma jurídica consiste na possibilidade, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada no caso concreto, sempre que uma exceção relevante se apresente, mesmo que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários para que seja válida e aplicável.

O afastamento da norma pode ocorrer em razão das mudanças sociais, culturais, o clamor público, a análise do caso concreto dentro das argumentações e das teses apresentadas, que fazem com que os magistrados e órgãos colegiados, possam considerar a norma inaplicável.

Um exemplo de “Derrotabilidade” de uma Norma Constitucional, se deu na decisão do Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 44 e 45, na qual o Tribunal não aplicou o princípio da presunção de inocência, na sua integridade e plenitude, aos réus já condenados em segunda instância, permitindo o cumprimento da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, salvo se houver efeito suspensivo do recurso.

Para Hart, é o gênero norma que está sujeito a exceções as quais não estão previstas de forma taxativa no ordenamento jurídico, não importando se essa norma seja qualificada como regra ou princípio, os quais possuem distinções de acordo com o entendimento doutrinário, as regras contêm determinações, já os princípios são normas que devem ser realizadas dentro das possibilidades jurídicas existentes. No entanto, ambos ao serem aplicados não possuem hierarquia entre si.

Dentre diversas alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil brasileiro, encontra-se no artigo 926 a exigência de que os Tribunais devem manter sua jurisprudência íntegra.

Ronald Dworkin para explicar no que consiste a Integridade do Direito, faz uso do exemplo do “romance em cadeia”, por esta analogia o Juiz seria como um autor de um romance, acrescentando capítulos a um livro que já vem sendo escrito por outros autores que o antecederam. Para ser bem-sucedido o juiz deve primeiramente ler os capítulos anteriores, tentando entender a trama central que norteia o romance, e mantendo a coerência com o que já foi escrito.

No Novo Código de Processo Civil, os precedentes devem ser sempre observados, pois sua aplicação decorre de uma análise construtiva do direito, mesmo que os mesmos não tenham caráter vinculante.

De modo que os aplicadores do direito, ao analisarem um caso concreto e proferirem uma decisão, devem respeitar os precedentes judiciais já estabelecidos nos julgamentos que o antecederam, considerando os princípios e costumes adotados pelos mesmos, buscando decidir de uma forma harmônica com o sistema jurídico vigente e sua história, mudando a forma de decidir apenas nos casos de mudanças sociais e grandes divergências.