O Direito Tributário

PAGAMENTO  INDEVIDO OU MAIOR

- O CTN dá um direito ao contribuinte/responsável tributário, ou seja, para reaver tal pagamento, dá-se direito de repetição de indébito. Portanto, é o direito que o sujeito passivo tem de ter restituição ou devolução do pagamento realizado indevidamente ou maior.

Pode ser:

• Na vida administrativa: Pedido de Restituição;
• Na vida judicial: Ação de Repetição de Indébito.

O único documento exigido nas duas vias é anexar o comprovante/guia de recolhimento do tributo, por exemplo, cópia autenticada da DARF.

O PRAZO PRESCRICIONAL, nas duas vias é de 5 anos, a contagem é complicada.

PRESCRIÇÃO – Matéria vinculada por lei complementar (art. 146, III, “b”, CF) e, portanto, se uma lei ordinária alterar o prazo prescricional ela deve ser declarada inconstitucional.

1. TRIBUTOS LANÇADOS DE OFÍCIO SEM LITÍGIO (Art. 168, I, CTN):

5 ANOS contados da extinção do CT (pagamento).

Exemplo: Auto de infraçãode IPTU em 2010. Não impugna. Paga indevidamente em 2010. Tenho 5 ano contdos do pagamento (extinção do CT, art. 156, I, CTN) para pedir restituição ou ingressar com ação de restituição (de 2010 até 2015).

Obs: Se ingressar com ação de repetição de indébito há renúncia às vias administrativas (art. 38, parágrafo único, Lei da Execução Fiscal).

1. LANÇAMENTO DE OFÍCIO COM LÍTIGIO (Art. 168, II, CTN)

5 ANOS contados da decisão administrativa irreformável ou da decisão judicial transitada em julgado que anula/revoga/reforma decisão condenatória anterior.

Exemplo: Auto de Infração de IPTU de 2010. Impugnação (reclamação). Decisão condenatória. Pago indevidamente em 2011, recurso administrativo, decisão administrativa irreformável que anula decisão condenatória anterior em 2011. Tenho 5 anos contdos do trânsito em julgado dessa decisão administrativa anulatória para pedir restituição ou ingressar com ação de restituição de 2011 até 2016.

Exemplo 2: Auto de Infração de IPTU de 2010. Impugnação (reclamação). Decisão condenatória. Pago indevidamente em 2011. Ação anulatória. Decisão judicial transitada em julgado que anula decisão condenatória anterior em 2011. Tenho 5 anos contados do trânsito em julgado dessa decião judicial anulatória para pedir restituição ou ingressar com ação de restituição de 2011 até 2016.

1. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO – STJ e STF (Art. 168, I, CTN)

Antes da vigência da Lei Complementar 118/05, aplicava-se a “tese dos 5+5” = 5 anos contados da homologação do pagamento antecipado, ou seja, da extinção do CT (art. 156, VII, CTN). Na ausência da homologação expressa, prazo de 5 anos para restituição passava a ser contado após homologação tácita, ou seja, decorridos 5 anos para homologação tácita com + 5 anos da repetição de indébito , tinha no total 10 anos de restituição. Com vigência da Lei Complementar 118/05, art. 3º, aplica-se a “tese dos 5”: 5 anos contados do pagamento antecipado.

ATENÇÃO!!!

- Para o STJ, o art. 3º da Lei Complementar 118/05 tem eficácia prospectiva, para pagamentos antecipados ocorridos após vigência da Lei Complementar 11805 e com FG ocorrido após essa data.

Logo se o pagamento antecipado ocorrer antes da vigência da LC 118/05, exemplo: 09/06/06, com FG ocorrido antes da vigência aplica-se tese dos 5+5; se o pagamento antecipado ocorrer após vigência da LC mas com FG ocorrido antes da vigência, aplica-se tese dos 5+5.

 

Exemplo: Auferi renda em 2010. Pagamento antecipado a maior em 2011. Antes da LC 118/05 aplicava-se a “tese dos 5+5”: na ausência de homologação expressa, aguardava-se 5 anos para homologação tácita, porque é causa de extinção do CT (art. 156, VII, CTN) e a partir dela, corria o prazo de mais 5 anos para pedido de restituição ou ação de restituição. Com a LC 118/05 prevalece a tese dos 5 em que o pedido de restituição de tributos lançados por homologação é de 5 anos contados do pagamento antecipado e mais não da homologação.

• Quem tem direito de pleitear a restituição?

Resposta: Contribuinte/RT que pagou indevido ou maior.

Tributos Diretos São os que não repercutem; Carga tributária é suportada pelo próprio contribuinte (S.P); Há coincidência entre contribuinte de direito e o de fato. Exemplo: IR, IPTU, IPVA.

Tributos Indiretos São os que repercutem; Carga tributária é repassada para terceira pessoa (contribuinte de fato ou consumidor final); - Art. 166, CTN e 5.546, STF; - STJ, restituição apenas pelo contribuinte direto; - Se o contribuinte de fato provar/comprovar (nota fiscal, fatura) que a carga tributária foi repassado para ele, é ele quem pede restituição, se não, houver repasse ou se o contribuinte de fato obter não de forma excessiva. Exemplo: ICMS; IPI

 

- Para o art. 166 do CTN, contribuinte de direito pode pedir restituição de indébito se provar que não transferiu encargo financeiro para terceiro ou se provar que tem autorização expressa de terceiro para receber restituição.

O contribuinte de fato pode pedir restituição de valores se na NF verificar o repasse do tributo a ele . Se houver autorização do contribuinte de fato ou não houver repasse do tributo na NF, o contribuinte de direito pode pedir restituição.

ATENÇÃO!!!

Para o STJ (Resp 1191.860/SC), apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa de pleitear a restituição de valores pagos indevidamente a título de tributo indireto, porque é o sujeito passivo definido por lei.