O MANDADO DE SEGURANÇA COM TUTELA

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA ...ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ... DO ESTADO ....

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS INDEVIDA.

O/A IMPETRANTE, nacionalidade, estado civil (indicar se há união estável), profissão, portador(a) do documento de identidade sob o n.º... e CPF sob o n.º..., e-mail...,  residente e domiciliado(a) na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., vem a presença de Vossa Excelência, com fundamento na Lei n. 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

em face do ato praticado pelo DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO NO ESTADO DE .../ DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DE ... (necessária a consulta da jurisprudência do seu Estado para averiguar quem é a autoridade coatora definida pela legislação estadual, visando evitar alegações de ilegitimidade passiva), vinculado ao Estado de... (art. 6º da Lei 12.016/2009), cujo endereço para notificação situa-se na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado...,  pelas razões a seguir expostas:

1. FATOS

O Impetrante é proprietário/possuidor de imóvel localizado neste Estado há ... anos e está adimplente com todos os encargos do bem, inclusive com as faturas de energia elétrica.

Entretanto, recentemente o Impetrante observou que o Impetrado está exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).

No Estado de ..., a base de calculo para incidência do ICMS, que é de ...% (ICMS cobrado), é realizada somando-se os valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, conforme demonstrado pelo site da ANEEL^[1], os quais também não representam consumo efetivo de energia. Este é o ato coator praticado pela autoridade Impetrada que é alvo deste mandamus.

Logo, busca o Impetrante a tutela jurisdicional a fim de ver declarada a inexigibilidade das cobranças impugnadas, culminando-se, consequentemente, na exclusão dos valores cobrados a estes títulos (ICMS sobre custos adjacentes ao valor da energia consumida) nas contas de emergia a partir deste momento, tudo para fins de futuro ajuizamento de ação ordinária para obter a repetição de indébito dos valores cobrados indevidamente.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO

2.1 COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBREA TUST E ATUSD

Na hipótese, a controvérsia estabelecida no mandamus refere-se à ilegalidade do ato cometido pelo Impetrado, consistente na incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final^[2].

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.

§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente..

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2º:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

 IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.