Peça da oab penal

ALUNA: JÉSSICA CAMILA BEZERRA DOS SANTOS/ MATRICULA; 201114834

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VITÓRIA DO ESTADO DO ESPÍRITOSANTO.

         Felipe, já qualificado nos autos do Processo-crime n°..., oferecida pelo digníssimo membro do Ministério Público, por meio de seu Advogado que esta subscreve (instrumento de mandato incluso - doc 1), vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, dentro do prazo legal, apresentar MEMORIAIS, com fulcro no art. 403, § 3°, do CPC, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

        O Acusado foi denunciado como incurso nas penas do art. 217 - A, e na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, onde o Parquet requereu o início do cumprimento da pena no regime fechado, com base no artigo 2°, § 1°, da lei 8072/90 e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea "I", do CP.

         Ocorre que em nenhum momento nos autos foi apresentado prova da embriaguez por parte do acusado e da vítima, descaracterizando a ocorrência do crime de embriaguez preordenada, não existindo circunstâncias agravantes, assim como, não se percebe a prática do crime descrito no artigo 2°, § 1°, da lei 8072/90, visto que, o ato praticado entre Felipe e Ana ocorreu de livre e espontânea vontade, sem a ocorrência de violência ou grave ameaça, que o acusado possui bons antecedentes e que jamais imaginou que naquele bar pudesse entrar pessoas de menor, sendo que ele nunca imaginou que Ana fosse de menor, assim como suas testemunhas de defesa conforme consta nos autos.

II - DO DIREITO

        O tipo penal descrito no artigo 217- A do CP, estupro de vulnerável, exige que o réu tenha ciência de que se trata de menor de 14 (quatorze) anos. É certo que o consentimento da vítima não é considerado no estupro de vulnerável, que visa tutelar a dignidade sexual de pessoas vulneráveis. No entanto, tal reforma penal não exclui a alegação de erro de tipo essencial, quando verificado, no caso concreto, a absoluta impossibilidade de conhecimento da idade da vítima caso esse ocorrido, o réu acreditou estar praticando ato sexual com pessoa maior de 14 (quatorze) anos, incidindo, portanto, a figura do erro de tipo essencial, descrita no artigo 20, caput, do CP, onde o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

        Apesar do crime de estupro de vulnerável, artigo 217- A do CP, estar elencado como infração hedionda na lei 8.072/90, conforme artigo 1º, IV, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º desta lei, sendo certo que o juiz ao fixar o regime inicial para o cumprimento de pena deve analisar a situação em concreto e não o preceito em abstrato.

 Assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena será fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu se condenado, pois o artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, impõe o regime  fechado para crimes com penas superiores a 8 (oito) anos, o que não é o caso. Qualquer pessoa nesta circunstância incidiria em erro de tipo essencial e como não há previsão de estupro de vulnerável de forma culposa, não há outra solução senão a absolvição do réu, com base no artigo 386, III, do CPP.