Positivismo Juridico

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Turma: 2NB

Aluna: Janaína Albuquerque

Professor: Jaciratan das Graças de Aguiar Ramos Filho

FICHAMENTO DO POSITIVISMO JURÍDICO

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FICHAMENTO: Do livro O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito/ Noberto Bobbio- São Paulo; Ícone, 2006.

PARTE I:

INTRODUÇÃO:

 O Autor diz que a expressão ”positivismo jurídico” não deriva daquele de                  positivismo sentido filosófico, embora tenha tido uma certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurídicos, também eram em sentido filosófico. Mas suas origens são totalmente diferentes. A expressão ´´ positivismo jurídico `` deriva da locução direito positivo contraposto aquela de direito natural. Para compreender o significado de positivismo jurídico, portanto é necessário esclarecer o sentido da expressão direito positivo.

O pensamento jurídico ocidental e denominado pela distinção entre o direito positivo e o natural; sendo que o direito positivo é algo recente, devido a ser encontrado em textos latinos medievais.

Umas das grandes disputas que se tinham entre os sofistas e Sócrates eram a destinção entre aquilo que é por natureza (physsis) e aquilo que é por convenção (thésis), com relação ao que a linguagem queria dizer; assim também é o direito. A primeira vez que se que se teve noticia da expressão positivus- ou seja, do positivo- referente ao direito foi em uma passagem do Commento de Calcidio ao Timeu; e o mesmo fazia referência à justiça natural.

Aristóteles distingue o direito natural do positivo, dizendo que o natural é aquele que se encontra em toda parte à mesma eficácia, enquanto que o positivo tem eficácia apenas nas comunidades em que é posto.

O mesmo também menciona que o direito natural, prescreve ações que independe da ação humana de juízo, por sua vez o direito positivo, ao contrário é aquele que estabelece ações a serem obrigatoriamente desempenhadas.

 Essa dicotomia também e presente no direito romano, onde ocorre a distinção entre direito natural e direito positivo. O primeiro é imutável no tempo, enquanto o segundo limita-se a um determinado povo e é posto por eles.

 I – OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS:

A partir do século XVIII o direito foi se definindo individualiza entre as espécies positiva e natural. Isso fez com que direito romano durante a idade media fosse substituído pelos costumes locais e pelo novo direito das populações germânicas (bárbaras), ressurgindo no primeiro milênio com o aparecimento da Escola jurídica de Bolonha e se difundiu em todo o Império Romano e principalmente na Alemanha penetrando na nesta sociedade, onde naturalmente foi se modernizando e se adaptando aos contextos sociais.

O desenvolvimento do direito na Inglaterra fez surgir a commom low não é o direito comum de origem romana, é consuetudinário, anglo-saxônico, diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei. Para garantir aos cidadãos proteção contra quaisquer graves e perigosas arbitrariedades do poder legislativo foram adotados alguns expedientes constitucionais, cujos dois principais são: a) separação dos poderes atribuindo o legislativo a um colegiado e não mais ao o príncipe na qualidade de poder executivo, subordinando o governo à lei; b) representatividade onde o poder legislativo é da nação inteira através da técnica de representação política, através do poder exercido pelo povo pela democracia. Porque se o Juiz abusa do seu poder, só se ressentirão as partes controvérsias, mais se o legislador abusa do poder, toda a sociedade paga o preço.

Bobbio diz que Grócio, considerada o pai do direito internacional, criou a mais perfeita definição entre direito positivo e direito natural, formulando tal distinção através dos termos jus naturale e jus voluntarium: o direito natural é um ditame da justa razão destinado à mostra que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é em consequência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si mesmos.

Das varias definições históricas, pode-se extrair destacam-se seis critérios distintos: 1) Antítese universalidade/particularidade contrapõe o direito natural que vale em toda parte; 2) imutabilidade/mutabilidade, o direito natural é imutável e o positivo muda; 3) natura-potestas populus, referente à fonte do direito; 4) ratio-voluntas é o direito que conhecemos através da nossa razão, enquanto de outro lado o direito positivo é conhecido através de uma declaração de vontade alheia; 5) o objeto do direito natural pode ser bom ou mau, e o positivo é por si só indiferente, ao ponto de que é justo o que ordenado, e injusto o que é proibido; 6) valoração das ações que é enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que é bom, o direito positivo estabelece aquilo que é útil.

 II - AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA:

Historicamente a origem do direito positivo na Alemanha, surgiu entre o século XVIII e o começo do século XIX. Teve por um de seus maiores expoentes Carlos Frederico Von Savigny. Foi através da escola histórica que se preparou o terreno para o positivismo jurídico através de críticas radicais ao direito naturalista. A primeira obra sobre o tema data de 1789 com o titulo: Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo. Nesta obra é trouxe a baila que direito natural não é mais concebido como um sistema normativo autossuficiente.

Para Savigny, segundo a doutrina da escola histórica do direito, temos os seguintes estudos dos problemas jurídicos: 1) Individualismo e variedade do homem, a qual não existe um direito único igual para todos os tempos e todos os lugares; 2) irracionalidade das forças históricas, onde não direito não é considerado fruto de uma avaliação racional, nasce imediatamente do sentimento de justiça; 3) pessimismo antropológico, pois era preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições e das inovações jurídicas que se queiram impor a sociedade. 4) Amor pelo passado, uma tentativa de remontar alem da recepção, uma tentativa de transplantar na Alemanha um direito estrangeiro (germânico, ou germanistas em contraposição aos romanistas), um direito arbitrário, ilusório considerado como ratio scripta; 5) sentido de tradução, uma reavaliação particular da produção jurídica, do costume que se desenvolvem lentamente pela evolução da sociedade.