Rersenha Capítulo IV Teoria Pura do Direito - Kelsen

TEORIA PURA DO DIREITO

IV ESTATÍSTICA JURÍDICA

1. A sanção: ilícito e consequência do ilícito

1. As sanções do Direito nacional e do Direito Internacional

O Direito é concebido como uma ordem de coerção, executados mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido, que devem ser distinguidos em duas espécies de coação:  

• Sanções: são os “atos de coerção que são estatuídos contra uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica”. São divididos em:  

• Penas: é a realização compulsória de um mal e a privação compulsória de um bem, como a privação da liberdade;    
• Execuções: também é a realização compulsória de um mal, mas se distingue da pena pois é levada a efeito para compensar/indenizar um ilícito cometido.

• Atos de coação que não têm caráter sancionatório, como, por exemplo, “o internamento compulsório de indivíduos considerados perigosos por causa de sua raça, de suas convicções políticas ou do seu credo religioso”.
• As sansões de Direito Internacional geral não são qualificadas como penas ou como execuções civis, mas tal como estas, representam uma privação compulsória dos bens para indenizar os prejuízos causados ilicitamente.

1. O ilícito (delito) não é negação, mas pressuposto do Direito

O ato ilícito ou delito existe somente quando uma ação ou omissão for determinada, pela ordem jurídica, como um pressuposto de um ato de coação, também determinado pela ordem jurídica; da mesma forma ocorre com a sanção, que só existe quando a ordem jurídica estabelecer que determinada consequência será aplicada na prática de determinada ação ou omissão. Ou seja, não é qualquer conduta humana considerada imoral que poderá ser considerada um ilícito ou delito, mas tão somente os casos em que a ordem jurídica positivada estabelecer uma sanção àquela conduta.

Por exemplo: um homem que mata a esposa adúltera ou o seu amante é, segundo a maioria das ordens jurídicas vigente, um criminoso, mas o mesmo ato pode não ser reprovado para algumas pessoas, podendo, inclusive, ser considerado como o exercício de um direito natural de proteger a sua honra.

Um ato contrário ao Direito, um ilícito, não é uma negação do Direito, mas sim um pressuposto desse, pois “quando se fala de conduta ‘contrária’ ao Direito, o elemento condicionante é o ato de coação; quando se fala de conduta ‘conforme’ ao Direito, significa-se a conduta oposta, a conduta que evita o ato de coação” (ANO, pag. 127). Kelsen explica essa afirmação fazendo uma analogia à teologia em face da teoria de que o mal não seria criado por Deus, e a resposta dada pela teologia monoteísta de que o mal é interpretado como uma condição (pressuposto) necessário para a realização do bem.

1. Dever jurídico e responsabilidade

1. Dever jurídico e sanção

A ordem social prescreve como deve ser a conduta dos indivíduos. Visto a ordem jurídica ser uma conduta social, os indivíduos estão juridicamente obrigados a condutas em face de outros indivíduos conforme determinado pela norma jurídica. O indivíduo que cometer o ilícito, que comete uma conduta contrária ao definido como dever jurídico, pode provocar a sansão.

Assim, “o sujeito jurídico é o indivíduo portador dos deveres e direitos estatuídos pela ordem jurídica” (ANO, pag. 131), e, por meio de suas condutas, pode violar os deveres e provocar uma sanção.

1. Dever jurídico e dever-ser

A palavra “dever” está intimamente ligada a ideia de um valor moral absoluto (princípio fundamental da ética kantiana), dessa forma, pressupõe-se que ao cumprir um “dever” os indivíduos estão cumprindo deveres absolutos para todos.

Contudo, o conceito de dever jurídico está relacionado exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não a qualquer espécie de implicação moral. Dessa forma, as normas jurídicas não só prescrevem condutas proibidas, como também autorizam condutas.

1. Responsabilidade

Uma pessoa está juridicamente obrigada à determinada conduta quando o oposto desta resulta em uma sanção, portanto ele é responsável pela sua conduta. Desta maneira, um indivíduo que pratica uma conduta em desacordo com a norma responde pelo seu ilícito, sendo juridicamente responsável por ele. Mas há um segundo caso, o de que o indivíduo obrigado e o indivíduo responsável não são idênticos. Neste caso o indivíduo responsável nada pode fazer para evitar o ato ilícito e, consequentemente, a sanção. Um exemplo seria a responsabilidade civil de terceiro, como o fiador (??).

1. Responsabilidade individual e coletiva

Há uma distinção entre dever e responsabilidade. Enquanto somos obrigados a uma determinada conduta, não podendo ser obrigados à conduta de outra pessoa, podemos ser responsabilizados pelo delito de outem. Neste caso é necessário que o delinquente e a pessoa que será responsabilizada tenham uma relação que se permita presumir que o primeiro receba como um mal a sanção recebida pelo segundo, como, por exemplo, no caso de serem membros da mesma família, que poderia ser chamada de responsabilidade coletiva.

Responsabilidade coletiva também é a responsabilização de um grupo de pessoas por determinado delito.

1. Responsabilidade pela culpa e pelo resultado

Quando um evento indesejável é produzido ou não impedido, seja pela ação ou omissão, e o resultado é previsto ou intencional, tem-se a responsabilidade pela culpa. A mesma responsabilidade é aplicada no caso do médico que, desejando acabar com o sofrimento de um paciente que sofre com doença incurável ocasiona a sua morte.

De forma diferente, quando um evento que poderia ter sido previsto ou evita, mas ocorre de forma ocasional, não pretendido, ou por negligencia, a responsabilidade se dá pelo resultado.

1. O dever de indenização

É o dever jurídico de ressarcir os prejuízos materiais ou morais causados.

Kelsen diz que o dever de indenização não é considerado uma sansão, visto que a sansão pode ser evitada pela indenização do prejuízo.

1. Direito subjetivo: atribuição de um direito e atribuição de um poder ou competência

1. Direito e dever

Usualmente o direito subjetivo se contrapõe ao dever jurídico. Enquanto os indivíduos têm o dever jurídico de se conduzir de determinada maneira em face de outro indivíduo, para este, a determinada conduta lhe é o seu direito subjetivo. Dessa forma, o direito subjetivo é um reflexo do dever jurídico.