Resenha: O que é a Filosofia do Direito?

O autor baseia-se em um questionamento central: Por que a Filosofia do Direito no curso de Direito? E responde essa indagação apontando duas falhas graves de todos os cursos jurídicos. A primeira delas sendo a apresentação de um fenômento jurídico único, indivisível. E a segunda, a visão excessivamente técnica que o Direito é estudado.

Assim, ele destaca a importância do pensamento filosófico na resolução da primeira falha. Pois, com o estudo da Filosofia é possível ter uma visão mais abrangente e crítica do fenômeno jurídico, visão esta, que permite comparar o Direito vingente e o Direito ideal, tornando possível o desenvolvimento do Direito que está em vigor.

Além desse progresso possibilitado pelo estudo crítico do Direito, o autor ainda associa, também, o reconhecimento do contexto histórico pelo Direito como fruto dessa visão mais abrangente. E dessa forma, realça a importância do historicismo na compreensão dos direitos humanos.

Começa a discorrer sobre a segunda falha, onde apesar de concordar que o Direito é uma técnica, ele crítica o olhar exclusivamente tecnicista, pois este daria origem a um Direito alheio à realidade, tornando necessário a existência de outros instrumentos, como é o caso da ética.

Analisando o Direito como parte integrante da ética, torna-se importante ressaltar a análise desse "instrumento" na criação das fontes do Direito. O autor aborda essa questão fazendo a seguinte indagação: O Direito tem sua fonte exclusivamente no poder, ou ele tem apoio necessariamente na consciência social, consciência coletiva?

Levando essa pergunta em consideração, ele representa o choque que houve entre essas duas formas de criação das fontes e a contribuição destas para a evolução histórica do Direito. Assim, utiliza como exemplo a parábola do bom samaritano em dois contextos distintos para demonstrar esse desenvolvimento.

Surge então a contraposição entre justiça e realismo. O autor mostra a tendencia de ir mais para o lado do realismo no decorrer dos anos e critíca os que escolhem esse caminho logo na juventude.

Dessa forma, divide o curso em dois momentos. O primeiro deles é a antropologia filosófica ligada ao Direito, pois para considerar o Direito uma ciência humana é necessário que haja um profundo estudo do ser humano, pois a todo momento é necessário lidar com a complexidade deste ser.

E para finalizar, ele mostra o segundo momento do curso, a teoria fundamental dos direitos humanos. Pois, nessa teoria serão colocados os principais problemas do Direito.

ALVES, A. C.; GRAU, E. R. et al. O Direito posto, o Direito pressuposto e a Doutrina efetiva do Direito. In: ______. O que É a Filosofia do Direito. 1. ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 35-50.

O autor inicia revelando uma inquietação antiga que possui, a concepção do Direito como mero reflexo da economia, na qual ele adquiriu após leituras distorcidas das obras de Marx.

Em seguida, ele apresenta outra inquietação bastante paradoxal causada pelo Direito. Pois, ao mesmo tempo que o Direito natural passa a ideia de uma relação abstrata, o Direito positivo não se mostra suficiente.

Na tentativa de resolver essas inquietações, o autor recorreu a leitura de textos de Pasukanis e Rui Fausto, nos quais a partir de então, conseguiu compreender a diferença entre posto e pressuposto.

Após essa compreensão que o Direito é um nível da realidade que se manifesta, usando a metáfora marxista, tanto na base (como direito pressuposto) quanto na superestrutura (como direito posto).

Assim, o legislador não é livre para criar qualquer direito, por que seu momento de pressuposição é um produto histórico-cultural que condiciona a formulação do Direito posto, portanto, cada sociedade produz seu próprio direito.

O autor pontua então que não existe o direito como mera abstração, mas o direito concreto, sendo necessariamente criado no direito pressuposto (histórico-cultural), não podendo este ser entendido como um direito abstrato, mas sim como um conjunto de princípios gerais de cada direito, construídos historicamente, em cada sociedade.

Ele utiliza Hegel para fazer uma analogia entre (sociedade civil x Estado) e (Direito posto x pressuposto). O Direito posto é aquele que está a serviço do Estado (local de concenso) e o pressuposto é o que se manifesta no interior da sociedade civil (espaço de antagonismos). Dessa forma, nessa "arena de lutas" os sentidos normativos começam a ser forjados.

Nessa forjação, é o Direito pressuposto (determinado pelo modo de produção e atuação de forças políticas) que delimita a criação do Direito posto. Por isso, é necessário a construção da doutrina "efetiva" do Direito, que teria fundamentação nas funções do Direito nas sociedades.

Para finalizar, o autor ressalta a importância da compreensão da interpretação do direito como trajeto para a construção da norma jurídica,