TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER NO NCPC

TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER NO NCPC

  Conforme foi lido, a tutela jurisdicional executiva é tida como um obstáculo para efetivação do direito material, em razão das dificuldades existentes para sua concretização, pois não é nada fácil transformar comandos sobre decisões judiciais em alterações para o mundo real. Na atualidade tais dificuldades já vem se extinguindo, está se tratando mais de ordem jurídica do que prática, no entanto se por um lado a técnica processual voltada para a satisfação de condenações pecuniárias encontra obstáculos, a técnica processual destinada a obter a realização de um fazer ou não fazer ainda submete-se a um trâmite bem ardiloso, que é vencer a vontade do devedor e, caso isso não seja possível, obter o ressarcimento pelo equivalente.

TUTELA ESPECIFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER E DIREITO À EXECUÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

   Antigamente o inadimplemento de obrigações de fazer ou não fazer convertia-se em perdas e danos, ou seja, a recusa do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou não fazer implicava na conversão imediata em perdas e danos, onde o bem jurídico superior não poderia ser violado sobre o pretexto de realização do direito material, no entanto este paradigma foi extinto pois dificultava a efetiva tutela do direito material.

  Os problemas derivados da solução segundo o qual o inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer se converte automaticamente em perdas e danos ficam evidentes nas obrigações infusíveis, pois estas não podem ser cumpridas por nenhuma outra pessoa. O entendimento de que a preferência deveria ser sempre pela tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer ganhou terreno na doutrina e jurisprudência brasileira. Afinal, a conversão da obrigação em perdas e danos era incapaz de tutelar a integridade do direito material daquele que tinha razão. No entanto, é valido apreciar que “a efetividade do processo executivo está relacionada diretamente com sua aptidão para entregar ao credor a prestação in natura”. Necessita-se que o juiz e as partes disponham de meios de coerção para a consecução de tal escopo.

  A lei nº 8.952/1994 veio para alterar a redação do art. 461 do CPC de 1973, onde passou a se falar que “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. O NCPC mantêm a estrutura do CPC/73, porém de forma mais perfeita, trazendo novos meios executivos típicos, e permitindo um maior diálogo entre a execução por coerção e a execução por expropriação.

  Se a redação original do CPC de 73 não mudou o panorama de baixa efetividade da execução das obrigações de fazer e não fazer, o mesmo não se pode dizer com relação às alterações legislativas da última década do século passado. Em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe, em seu art. 213, o direito à tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer. No mesmo ano o Código de Defesa do Consumidor também trouxe inúmeros dispositivos disciplinando o tema.

  Daí então o CPC de 73 a partir da reforma de 2002, passou a contar com um completo sistema de tutela de direitos, prevalecendo a regra que priorizava a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, permitindo-se o juiz a utilização de todas as medidas necessárias para alcançar o resultado da obrigação in natura.

  De acordo com o autor SERGE GUINCHARD a primeira garantia decorrente da cláusula do processo justo seria à justiça; a segunda, o direito à justiça de qualidade, compreende dois aspectos: a organização dos tribunais e o processo justo em sentido estrito, ou seja, um processo que se desenvolva em respeito à paridade de armas e ao contraditório. Menciona ainda o autor que nada adiantaria o acesso ao judiciário e a uma justiça de qualidade se o Estado pudesse recusar a execução de uma decisão judicial. A efetividade do direito ao acesso à justiça pressupõe o direito á execução das decisões judiciais.

  Quanto aos PROCEDIMENTOS o NCPC continua com o processo de execução e cumprimento de sentença, empreendida pelas Leis nº 11.232 de 2005 e nº 11.382 de 2006 que alteraram o CPC/73, tais leis tornaram regra geral o denominado “processo sincrético” onde já estava em vigor para as obrigações de fazer e não fazer desde a reforma.

  O procedimento do cumprimento de sentença que condenou o executado a um fazer tem inicio por requerimento do exeqüente. Deve-se lembrar que a redação do art. 536, caput, não dispensa o requerimento do exeqüente, mas apenas permite ao magistrado, de oficio, fixar as medidas de apoio necessárias. Esse requerimento não é uma nova petição inicial, mas sim uma simples petição requerendo o início dos atos executivos sobre a “vontade” do devedor. O NPCP não diferencia a execução das obrigações de fazer das de pagar quantia em relação à intimação para o cumprimento da decisão.

  A medida da justiça em razão da gravidade do descumprimento da decisão judicial, que reclama uma comunicação ao executado que respeite minimamente as suas garantias fundamentais. Além disso, o ato que se pretende que a parte realize ou deixe de realizar encontra-se no plano material, e não processual, não podendo ser realizado pelo advogado, como no caso do depoimento pessoal.

  Sempre que a parte for usuária dos serviços da Defensoria Pública, a intimação será pessoal. O tratamento diferenciado conferido aos usuários dos serviços da Defensoria Pública é novidade trazida pelo NCPC, e justifica-se, pois a relação jurídica existente entre DP e usuário de seus serviços não é contratual, mas sim de Direito Público, onde a representação exercida pelo órgão e atuação da Defensoria Pública não decorre da autonomia da vontade, mas da Lei, na medida em que a representação processual do assistido pela Defensoria Pública independe de mandato.