Teoria do Ordenamento jurídico resumo

TEORIA DO DIREITO

Fichamento - Teoria pura do direito. Kelsen

Prova

Colocação do problema

As origens históricas do positivismo normativista

Os pontos fundamentais da doutrina positivista normativista (7 pontos)

        Direito e justica

        Direito e coação

        Direito e método

Críticas ao positivismo

1. Redução do fenômeno jurídico ao formalismo da norma, engessamento.
2. O direito passa a ser uma marionete de quem está no doer. Ele se torna o contrário do que do que os positivistas pensavam.
3. O método que o positivismo usava na prática se mostrou insuficiente para resolver os conflitos que surgem no seio da sociedade. Eles entendiam o direito como muito próximo das ciências naturais. Eles queriam tirar do direito todos os elementos que não fossem verificáveis, controláveis (ideias de justiça, moralidade). O que poderia ser controlado? O juiz deveria então aplicar um processo lógico da norma sem utilizar nenhuma valoração. Basicamente um processo matemático. Porém, existem casos que não estão previstos nas normas de forma clara, o que não significa que não podem ser julgados.

Onde deveria ter positivismo?? Nas garantias penais!

Parte teórica que não teremos na aula (ou seja, nada de prova)

3,4,5 teoria geral da norma Bobbio

Teoria do ordenamento jurídico

Vamos sair da teoria da norma é ir para a Teoria do ordenamento jurídico. Lembrando que as normas jurídicas são aquelas que têm sanção organizada e institucionalizada. A norma será jurídica quando ela estará em um conjuntos de outras normas para sua aplicação. Estávamos sempre olhando para uma norma e suas características ou adequabilidade. O ordenamento jurídico é uma conjunto de normas jurídicas organizadas.

Capítulo 1 Bobbio

Composição de um ordenamento jurídico

Porque o ordenamento não pode ser composto de apenas uma norma? Para isso vamos analisar os diferentes tipos de norma:

1. Normas de conduta

Nos dizem o que fazer e quando fazer (e suas negações)

Se tivermos apenas uma norma do tipo…

Permissão - tudo é permitido - estado de natureza

Proibição - tudo é proibido - ordenamento impossível, todas as escolhas estão cerceadas.

Comando - tudo é comandado - ações contraditórias são obrigatórias, também impossível.

EX: proibido matar. Teremos uma norma particular inclusiva (não matar) e outra norma geral exclusiva (todas as outras coisas sao permitidas)

Nos regimes liberais, as normas mais frequentes são particulares inclusivas. Estas são exceções. A maioria das ações são permitidas. Já nos regimes totalitários, as normas geralmente são gerais. A exceção são as permissões particulares. (Olhar o documentário “a negação”.

1. Norma de estrutura

Aquela que possibilita a criação de novas normas e que normatizam as normas de conduta.  Toda norma jurídica precisa contar com ao menos uma norma de estrutura, aquela que dá o poder a alguém fazer outra norma. Porém, não é comum ter apenas uma dessas normas. Um exemplo de uma norma de estrutura e “tudo que o soberano disser é lei”. Normalmente existem outras irmãs de estrutura que limitarão o poder do soberano.

Ex: criação dos órgãos legislativos

• Aspecto formal da norma - todas as questões relativas ao se aquela norma seguiu as normas de estrutura. Se está válida, se seguiu o processo de entrada…
• Aspecto material da norma - diz respeito ao conteúdo da norma. Se ela está de acordo com o conteúdo de outras normas do nosso ordenamento jurídico.

Problemas do ordenamento  ---------------------------------------------------------------------------

1. Fontes do ordenamento jurídico

Quais são as fontes do ordenamento e a hierarquia entre elas.

Colocação do problema:

Perspectiva positivista do problema (Bobbio) - Quem tem o poder para criar de forma política e constitucional para criar as normas? Não vamos usar apenas o livro de Bobbio porque ele fala de maneira muito técnica e formal. Vamos também olhar esse problema em uma perspectiva histórica no livro de Miguel Reale e em um texto de Castanheira Neves.

Perspectiva jurisprudencialista (Castanheira Neves) - trata o direito como experiência construída na vida comunitária. Para essa perspectiva a pergunta é: Como o conteúdo das normas jurídicas nasce na sociedade e constituem a normatividade. Parte do pressuposto que o direito não é apenas criação do estado, mas pode ser também um criação da comunidade. Verificar quais os modos de que o direito se constituiu e se expressou ao longo da civilização ocidental.

Parte I - Abordagem histórica

Paradigmas da experiência ocidental jurídica constituinte:

• Experiência jurídica consuetudinária

A partir dos costumes. Está relacionado a sociedades primitivas. Não tem forma institucional, organizada. Acontece de forma difusa e sem que há uma autoridade específica que emane as normas. Comportamento social estável. Para que você diga que determinado costume e jurídico, você precisa do elemento objetivo (prática reiterada) e do elemento subjetivo (convicção da obrigatoriedade). A origem de um costume é incerta e sem paternidade. A segurança parece ser baixa.

Costume X Lei

Costume jurídico - Origem: incerta e sem paternidade. Segurança: baixa. Âmbito mais particular. Não é escrito. Vigência: Ligado a eficácia. Efeito: apenas de forma particular, apenas na comunidade onde ele é aplicado.

Lei - Origem: pré determinada e certa. Sabemos quando ela é criada e as regras para que ela exista. Segurança: parece ser muito maior. Vale de forma genérica, a todos. Forma: A lei é escrita. Vigência: através da validade. Ela só vai ser vigente se primeiro ela for válida.

TIPO DE COSTUMES

Proeter legem: Costumes ué existem na ausência de lei. Não há nada que fale se a conduta que está sendo feita deveria ou não deveria acontecer. Supre uma lacuna na lei

Recumdum legem: Existe uma lei regulando determinada conduta e cria-se um costume que complementa o sentido da lei.