Trabalho Direito Administrativo

1. Introdução

A Administração Pública, com o objetivo de alcançar o interesse público fundamental, conta com serviços ou bens fornecidos por terceiros. Para isto, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, torna possível este auxílio do “particular” através de um procedimento licitatório, que garante igualdade das condições aos que participam deste processo junto ao poder público.

A licitação é um processo administrativo que proporciona à Administração Pública escolher a melhor proposta dentre as concorrentes para aquisição do bem ou serviço, bem como execução de trabalhos técnicos, artísticos e científicos, que planeja contratar.

As licitações públicas tinham como normas gerais as leis 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos), tratando das normas de licitações e contratos, e 10.520/02 (Lei do Pregão), que trata da aquisição de bens e serviços.

Há muitas críticas no que tange à aplicação destas leis. A Lei 8.666/93 é, com frequência, criticada por estar ultrapassada e por ser burocrática. E, mediante a estes questionamentos à legislação, até então, atual, foi aprovada em agosto de 2011 pelo Congresso Nacional, o chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). A norma foi regulamentada através do Decreto nº 7.581 de 11 de outubro de 2011.

Dentro o rol de motivos para se instaurar um novo regime, existe também ao compromisso do Brasil em sediar eventos de alçada mundial, como a Copa do Mundos, Olimpíadas e Paraolimpíadas e a infraestrutura urbana que eventos deste porte exigem. Seria uma nova forma de aumentar a eficiência das licitações e qualidade das mesmas. Assim como dispõe abaixo:

“Art. 1o  É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.”

Observação: a Autoridade Pública Olímpica é consórcio público de Direito Público, sob a forma de autarquia em regime especial. O Protocolo de Intenções firmado entre a União, Estado do RJ e Município do RJ foi ratificado, na esfera federal, pela Lei 12.396, de 2011.

O novo regime de contratações se diferencia também por seu caráter inovador. A normal, que em primeira hora abrangeu unicamente as obras de infraestrutura para realização dos eventos mundiais, atualmente, abarca também obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, do Sistema Único de Saúde (SUS), do sistema penitenciário, sistema público de ensino, de áreas afetadas por desastres, reformas de aeroportos, etc.

No entanto, a RDC ainda é alvo de muitas polêmicas. Para esclarecer as diferenças, vantagens e desvantagens, é necessário destrinchar as características das normais gerais e do novo regime.

1.  Normas gerais de legislação e a polêmica referente à tramitação legislativa do RDC

2.1. Dever constitucional de licitar

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37 que a Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deve observar, em sua atuação, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dando maior concretude principalmente aos princípios da impessoalidade e da legalidade no campo das contratações públicas, o mesmo dispositivo estabeleceu como regra a realização de prévia licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pelo Poder Público, conforme disposto em seu inciso XXI:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Pode-se concluir que a licitação é o antecedente obrigatório das contratações públicas e que apenas mediante lei poderão haver situações em que a Administração Pública poderá contratar sem licitação.

A licitação deve garantir a igualdade de condições aos concorrentes e requerer dos licitantes somente as “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Sendo assim, é possível obter isonomia e transparência às contratações públicas, evitando fraudes de agentes públicos e privados que possam ferir os princípios da impessoalidade e moralidade da atividade administrativa. Nessa linha, são válidas as palavras de José dos Santos de Carvalho Filho:

Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.

A legislação prevê punição para o administrador público que contratar sem o processo licitatório. A Lei 8.666/93 e art. 89 dos Crimes e das Penas, dispõe:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

2.2. O RDC e a polêmica em sua aprovação

A instituição do Regime Diferenciado de Contratações deu origem a diversas discussões doutrinárias acerca de sua adequação aos preceitos constitucionais. No âmbito judicial, foram ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins nos 4.645 e 4.655, de autoria, respectivamente, de um grupo de partidos políticos e do Procurador-Geral da República, ambas ajuizadas em 2011), pendentes de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF).