Tutela Provisória em Face da Fazenda Pública

A TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA CPC 2015

A Tutela Antecipada foi, sem dúvida, um dos Institutos que mais sofreu modificações com a vigência da nova Lei Processual Civil.

Todavia, no tocante a Tutela Provisória contra a Fazenda Pública, pode-se dizer que o legislador se conteve e manteve as limitações impostas por meio de leis infraconstitucionais, senão veja-se:

“Art. 1.059 CPC: À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.

        Dentre essas restrições, cumpre destacar o art. 1º, §3º da Lei 8.437/92, segundo o qual:

“Art. 1º, § 3º da Lei 8.437/92: Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.

Se o dispositivo for bem analisado, conclui-se que descabido de sentido, tendo em vista que a tutela provisória não é concedida a fim de esgotar o objeto da ação, vez que se trata de uma medida provisória, podendo ser revogada a qualquer tempo, a depender do entendimento do magistrado, que jamais poderá concedê-la caso seja irreversível.

Nesse sentido, percebe-se que o legislador infraconstitucional ao tentar obstar a concessão de tutela antecipada em face da Face da Fazenda Pública contraria algumas normas processuais cíveis.

Cumpre ainda mencionar a restrição ao acesso à justiça, pois o legislador ao criar normas com o objetivo de restringir o deferimento de medidas liminares requeridas em face do Poder Público, pisoteia princípios constitucionais, em destaque para o art. 5º, XXXV da CF, in verbis:

“Art. 5º, XXXV, CF: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Ao agir dessa forma, o legislador está fundamentando suas escolhas na supremacia do interesse público, todavia, as limitações impostas ao Poder Judiciário, nem sempre são bem recepcionadas pela doutrina majoritária e pela jurisprudência.

Isso porque, ao restringir a atuação do judiciário, compromete alguns princípios essenciais como, por exemplo, o já mencionada principio do acesso a justiça além do principio da efetividade da tutela jurisdicional, da igualdade e até mesmo, em certos casos, o principio da dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema o doutrinador LUIZ GUILHERME MARIONI ensina que:

“O direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorres ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.

Ora, se o legislador infraconstitucional está obrigado, em nome do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular

Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em “caso de fundado receio de dano” é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda é ré”^[1].

Apesar de não mencionada pelo Novo CPC, é impossível discorrer sobre a Tutela Provisória contra a Fazenda Pública sem fazer menção a Lei de nº 9.494 de 1977 que disciplina o tema em questão.

Para os doutrinadores NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, o art. 1º da mencionada Lei foi revogado de forma tácita “uma vez que o CPC/1.059 regula matéria que tratava a L 9494 1º”^[2].

A Lei 9.494/97 expressa de maneira clara, algumas afrontas aos princípios constitucionais, todavia, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade de nº 4.

Vale lembrar que a referida ADF, não teve votação unânime. O Ministro relator, Sydney Sanches, foi acompanhado pelos Ministros Nelson Jobim, Maurício Corrêa e Celso de Mello que declararam a constitucionalidade das restrições para a concessão da tutela provisória imposta contra a Fazenda Pública, in verbis:

“(...) se é razoável nosso sistema processual, quando, com efeito suspensivo, sujeita ao duplo grau de jurisdição as decisões judiciais de mérito proferidas contra a Fazenda Pública; se é, não só razoável, como constitucionalmente imposto, o sistema de precatórios para execução de tais decisões de mérito, não se mostra desarrazoado exigir-se, pelo menos, o mesmo tratamento para as decisões de mera antecipação de tutela, que não hão de ter eficácia maior que as definitivas”

Por outro lado o Ministro Marco Aurélio discordou dos demais e considerou inconstitucional a limitação do Poder Judiciário para deferir os pedidos de tutela provisória contra o Poder Público, in verbis:

“Vivemos numa época em que realmente muitas liminares são concedidas e muitas tutelas implementadas contra a Administração Pública mas, presente o princípio da razoabilidade, temos que presumir que há razão para chegar-se a essas tutelas, a essas liminares. Hoje, ainda estamos no rescaldo dos incêndios provocados por cerca de quinze planos econômicos e já nos defrontamos com inúmeros processos decorrentes da instabilidade normativa maior que vivenciamos. Aí, evidentemente, se ocorre, considerada postura adotada pela Administração Pública, lesão a direito individual, ao interessado, àquele que haja sofrido o gravame, assiste o direito de bater às portas do Judiciário e contar, uma vez aqui chegando, com o instrumental previsto de uma forma alargada, linear, para defender os respectivos direitos, pouco importando que o acionado seja o Estado. Sob pena até mesmo de adotar-se tratamento diferenciado contrário à Carta da República, ao Estado Democrático de Direito, à República não vejo como, no caso, dizer-se que é possível, mediante lei, afastar-se o instrumental de defesa previsto na legislação instrumental. Compreendo a garantia constitucional do acesso ao Judiciário - inciso XXXV do artigo 5— - como a consubstanciar a certeza da atuação judicante plena, englobando, assim, medidas urgentes que obstaculizem a continuidade da lesão a direito. Daí não se poder restringir, mesmo mediante lei, os poderes de cognição do juiz e de implementar medidas urgentes. Em última análise, na garantia de acesso tem-se assegurada a possibilidade de alcançar-se atividade judicante livre e espontânea. As proibições constantes da lei esvaziam-na, além de contrariarem o princípio isonômico. 0 fato de a autora da lesão ser a Fazenda somente robustece a necessidade de pronta intervenção do Estado-juiz”