Principio Da Fungibilidade Das Medidas De Urgência

INTRODUÇÃO

Este trabalho versa sobre o estudo das características da tutela antecipada e da antecipação de tutela, destacando o princípio da fungibilidade entre elas, que são espécies do gênero tutela de urgência, porém antes de tratar especificamente da aplicação do princípio da fungibilidade, faremos a conceituação de cada instituto.

O estudo do tema, fungibilidade das medidas de urgência, voltado principalmente para o art. 273, § 7º que trata da fungibilidade da tutela antecipada e da cautelar. Todo o debate gira em saber quais são as situações que se admite a fungibilidade das medidas de urgência e se existe fungibilidade nesses institutos que são distintos.

A grande questão é a possibilidade de se converter o pedido de tutela cautelar em tutela antecipada, já que não têm previsão legal no atual Código de Processo Civil. Mesmo não existindo essa previsão expressa, há vários doutrinadores que admitem e da mesma forma há uma vasta jurisprudência.

O principal objetivo desse trabalho é demonstrar como o tema é tratado hoje pelos doutrinadores e pelos tribunais e apresentar como vem disposto do Anteprojeto do Código de Processo Civil.

Foi observado que a presença dos pressupostos dos dois institutos são, na maioria das vezes, essenciais para a admissão da fungibilidade das medidas, e sem esses tais pressupostos há juízes que vedam a fungibilidade, o que acaba ocasionando o indeferimento do pedido e por vezes, gerando um novo processo, nos moldes que atendam a medida correta. Sem a possibilidade da fungibilidade das medidas estará se desprezando os princípios da economia processual, do devido processo legal e da efetividade.

A Lei 10.444/2002 que inseriu o parágrafo 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil relata as divergências, dispondo que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado”.

DESENVOLVIMENTO

1-Conceitos:

1.1- Medidas Urgentes:

A Ação Cautelar consiste em providências para conservar e assegurar tantos bens quanto provas e pessoas, para eliminar a ameaça de perigo, seja ela atual ou iminente, e irreparável. Assim, revela-se como instrumento de preservação da efetividade das decisões judiciais, ajudando nos processos de conhecimento e de execução, daí por que a pretensão nela contida, de cognição sumária, dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza ou à satisfação de um direito, sendo o processo principal o instrumento pelo qual se procura a tutela definitiva da pretensão.

Todo aquele que sente que seu direito foi lesado, pode invocar um processo onde fará uso do seu direito de ação, instituído e jurisdicionado pelo estado por meio do seu poder judiciário, pois bem, ante esta situação existem casos em que devido a morosidade do sistema judiciário ou até mesmo pelo decorrer do tempo, essa tutela necessita de uma urgência, sendo assim, viu-se a necessidade de se criar algo que pudesse dar celeridade ao processo.

Neste sentido foram criadas as tutelas de urgência que são providencias de ritos diferenciados, mais ágeis e aptos a tornar o objeto da ação íntegro até a decisão final, existem dois tipos de tutelas de urgência que são:

Tutela cautelar e a Tutela antecipatória. A liminar tem como objetivo assegurar provisoriamente por decisão judicial direito de outrem que esteja em litígio até que a decisão final seja proferida, não é necessária comprovação de imediato do direito, basta que tenha o fumus boni iuris e o Periculum in mora para que ela seja concedida, corre separada da ação principal. Não há uma distinção pelo fato de a própria liminar se tratar de uma medida de urgência, assegurando que o objeto da lide seja protegido até a decisão final.

1.2- Tutela Antecipada:

A Tutela antecipada, como tutela de urgência, antecipa os efeitos da sentença de mérito, não fazendo coisa julgada material, pois é providência que tem natureza provisória, estando ela relacionada com o pedido do autor, antecipando total ou parcialmente sua pretensão, desde que demonstrados seus requisitos, quais sejam, verossimilhança dos fatos alegados, prova inequívoca, reversibilidade do provimento.

1.3- Princípio da Fungibilidade:

A regularidade formal do recurso deve ser observada de forma contundente, porém, a doutrina e a jurisprudência entendem que, se o erro formal cometido pelo recorrente não for grosseiro, o recurso deve ser recebido a fim de não prejudicar o julgamento do mesmo. A outra exigência é que o recuso interposto, se tiver um prazo eventualmente maior do q eu aquele outro que poderia ter sido interposto, seja interposto no prazo do menor.

O Princípio da fungibilidade também pode ser usado nos casos em que exista dúvida fundada quanto ao recurso interposto. Essa dúvida estará fundamentada na doutrina e na jurisprudência, como por exemplo: numa decisão que indefere liminarmente a reconvenção, em que alguns entendem ser passível de agravo, outros de apelação.

1.4- Fungibilidade entre Tutela Antecipada e Cautelar (art. 273, parágrafo 7º do CPC.)

A demora dos ritos processuais que levam o processo a uma sentença definitiva é um dos maiores problemas daquele que invoca a tutela jurisdicional do Estado, a fim de ver sua pretensão atendida a qual julga ter direito. Foram criadas, assim, as medidas de urgência, como as medidas cautelares e a tutela antecipada. Essa dificuldade do litigante em escolher qual a medida adequada para solucionar o conflito levando em consideração que a diferença de caráter teórico entre medidas cautelares e antecipatórias tem gerado dificuldades a advogados, que em razão das divergências entre autores e da dificuldade que a matéria apresenta, sempre enfrentam dúvidas a respeito de requerem tutela de urgência de acordo com o sistema cautelar ou no processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada.

No direito civil, coisas fungíveis são aquelas que podem ser substituídas por outras de espécie, qualidade e quantidade. No processo civil sabe-se que o juiz não pode apreciar o pedido do autor diferente do que foi pedido, não pode conceder nem a mais e nem a menos sob pena de sua sentença ser extra petita ou ultra petita, porém, existem casos em que o legislador permite que o juiz conceda determinada medida ou aprecie o pedido de forma diferente daquela em que foi formulado,