A Arbitragem No Direito

ARBITRAGEM

A dificuldade na aceitação da arbitragem em tais casos decorre principalmente de duas razões principais: (1) o princípio da legalidade previsto em sede constitucional e (2) a legislação brasileira que trata dos contratos celebrados pela administração pública.

O princípio da legalidade estabelecido em sede constitucional (CF, art. 37),como tradicionalmente definido, determina que os agentes públicos só podem agir por imposição ou autorização legal. Assim, na ausência de lei autorizadora, extrai-se desse princípio uma vedação à arbitragem nos contratos administrativos.

Assim, com base nessa Lei é possível chegar-se a uma conclusão e a um questionamento: nos contratos administrativos, como regra geral, não se admite eleição de foro estrangeiro e a aceitação da cláusula compromissória é duvidosa.

Na jurisprudência, a matéria é bastante polêmica, encontrando-se decisões que admitem a arbitragem, aparentemente sem lei autorizativa, e decisões que entendem ser a lei específica imprescindível.

Em suma, atualmente, nas hipóteses onde há lei autorizativa, não há dúvida acerca da possibilidade de a Administração clausular a arbitragem. Já nas outras situações, prevalece a incerteza, o que é bastante nefasto para um Estado que nas esferas federal, estadual e municipal, precisa do capital privado para a realização de obras das mais diversas espécies. Note-se, porém, uma tendência bastante nítida por parte da jurisprudência nacional da aceitação da arbitragem envolvendo sociedade de economia mista e empresa pública que desempenham atividade econômica com base no art. 173, § da CF.

Origem e conceituação


As técnicas autocompositivas fundamentam-se na participação espontânea e ativa das partes, cabendo a elas, em primeiro lugar, buscar o entendimento e solução para o conflito. A figura de um terceiro elemento visa facilitar esse entendimento e elaboração de soluções possíveis, sendo dispensável, como no caso de negociação direta entre as partes.
   

 As técnicas heterocompositivas podem se apoiar na participação espontânea e ativa das partes que, idealmente, é o comportamento desejável, em especial na arbitragem, ou na participação coercitiva (a ocorrência de revelia, no processo judicial, é exemplo de participação coercitiva do demandado. Para a arbitragem, ver observações ao final deste tópico).
   

 Na técnica heterocompositiva, um terceiro ator, livremente escolhido pelas partes no caso da arbitragem ou imposto pelo Estado no caso de processos judiciais, conduz o conflito e detém o poder de decidir e sua decisão vincula as partes ao cumprimento dos termos expostos na sentença.
    Regras de direito são os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária, que determinam formas, tempo e lugar dos procedimentos judiciais. Apresentam resultados de soma zero, em que, nos contenciosos judiciais, a parte vencedora ganha na exata medida em que a parte derrotada perde.
    Regras de equidade são princípios que suplementam os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária e que procuram corrigir possíveis efeitos nocivos derivados da imediata aplicação dessas regras. Apresentam resultados de soma maior que zero em que, nas disputas, a sentença exprime resultados que atendem equilibradamente os interesses das partes.

    Enquanto a negociação, a conciliação e a mediação baseiam-se na autocomposição como técnica para definição de uma solução para o conflito de interesses, a arbitragem é técnica heterocompositiva em que a sentença proferida pelo árbitro é tão vinculante quanto a sentença proferida por um Juiz. A particularidade da sentença arbitral é que, se não cumprida, é necessário apelar aos tribunais para a implementação de atos que resultem em constrição no patrimônio da parte inadimplente (cumprimento da sentença).
    
    A Lei de Arbitragem, n° 9.307/96, estabelece as condições e requisitos para a arbitragem no Brasil e equipara a sentença arbitral à sentença judicial, como tacitamente explícito nos seguintes artigos:

        Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
        Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário

    Algumas brechas para postergar o cumprimento da sentença presentes na Lei 9.307/96 foram sanadas pela Lei 11.232/2005, afastando a possibilidade das sentenças arbitrais serem consideradas como parciais ao ajustá-las ao devido processo legal (para uma visão completa das alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, ver Lei 11.232/05 comentada (Lopes, 2013))

    Um forte incentivo à adoção da arbitragem no Brasil decorre da maior inserção do País no intercâmbio econômico internacional, em que esse método se define como preferencial na resolução de possíveis controvérsias por, em larga escala, evitar particulares das legislações de cada país. Tal argumento está claro nos primeiros artigos da Lei de Arbitragem:

        Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 

        Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. 

           § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 

           § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Observações: Se, na arbitragem, uma das partes recusar-se a participar espontaneamente na solução de conflito, a tendência é a ação migrar para o ambiente judicial. A Lei 9.307/96, estabelece:

       Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

         Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (sem grifo no original).

      Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

      (…)

      Art. 22 (…)

         § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

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