A Arbitragem no Direito

Prática Arbitral

Camila Meira Falcão

José Ricardo Xavier Cavalcanti Jr

Juliany Thainá

Matheus Pinheiro

Tiza Diniz

Vanessa Lucianetti

RECIFE

2017

1. REPRESENTAÇÃO

A arbitragem consiste, em um meio alternativo e privativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e disponíveis tanto para o particular como para a administração pública, conforme o art. 1º da Lei 9.307/96:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)      

§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)

 Durante a convenção de arbitragem as pessoas podem ser representadas ou assistidas desde que nos limites dos direitos patrimoniais dos incapazes e por procurador constituído por instrumento procuratório. Durante o procedimento arbitral as partes deveram sempre obedecer o estabelecido na convenção de arbitragem e a Lei de Arbitragem.

1.  PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO

O acompanhamento por advogado é um direito facultativo das partes, não sendo obrigatória a presença nem na instrução do procedimento arbitral, nem na realização de acordo conforme o artigo 21º da lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, in verbis:

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. (Grifo nosso)

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Porém, devido aos altos valores dos contratos, em praticamente todas as causas são utilizados os serviços de advocacia para garantir a segurança jurídica. O advogado pode ser usado não só durante o processo, se assim for decidido pela parte, como também antes da instauração do procedimento com a produção da clausula arbitra ou .

 O não uso de advogados, porém pode ser danoso visto que muitas vezes a parte não vitoriosa pode entrar com uma ação anulatória alegando abuso aos princípios da isonomia, contraditório, imparcialidade e livre convencimento dispostos no artigo 21º, § 2º lei nº 9.307/96.

O advogado é um processo arbitral não serve apenas para o interesse da parte, mas também como um auxílio ao arbitro e ao próprio procedimento fazendo com que o mesmo seja trilhado pelo caminho correto conforme a lei e a vontade das partes.

1. CONFIDENCIALIDADE

O Princípio da Confidencialidade, na arbitragem, não tem referência expressa no direito positivo brasileiro, embora seja reconhecida como uma de suas qualidades.

Quando instituída aqui no Brasil, pelas leis pátrias sob nº 9.307/96 e 13.129/15, a Arbitragem, como instrumento de solução de conflitos, teve como decorrência natural a aplicação da confidencialidade.

Mas no artigo 13, §6º, da Lei nº 9.307/96, que dispôs que “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”, entendeu-se que o árbitro teria de agir com confidencialidade, não só durante o processo arbitral, como após a sua resolução.

Com isso, embora não deixe claro que às partes também se aplica a confidencialidade, deixa claro que, para todos os envolvidos, é aplicado o Princípio da Confidencialidade.

Nesse compasso, resta importante estabelecer a diferença entre confidencialidade e privacidade, tendo Cretella Neto (2010, p. 65) disposto sobre:

“Ao passo que a privacidade é um conceito que impede que terceiros, estranhos à arbitragem, dela participem, a confidencialidade impõe obrigações às partes e aos árbitros”.

Assim, entende-se que, a discrição do juízo arbitral está mais ligada ao conceito de privacidade, ao passo que a confidencialidade é uma obrigação una de todas as partes, para manter sigilo no que pese o processo arbitral. Destarte, por ser a arbitragem utilizada em situações cautelosas, para que terceiros não obtenham informações negociais e administrativas dos envolvidos, a confidencialidade se apresenta não se apresenta não só como uma vantagem para a prática da arbitragem, como também acentua o valor ético das partes, do árbitro e da instituição arbitral.

 Todavia, há casos em que a arbitragem se submete ao Princípio da Publicidade, o que pode causar estranheza, quando conferido que um dos grandes atrativos da arbitragem justamente é o sigilo e a confidencialidade, no entanto, para casos em que a Administração Pública é parte, é admissível a transparência e divulgação de processos arbitrais.

Isso ocorre porque, em cumprimento ao instituído na própria Carta Magna, em seu artigo 37, que estabeleceu o Princípio da Publicidade como máxima a ser respeitada pela Administração Pública em suas atuações unilaterais, esta deverá dar transparência e tornar públicos todos os seus atos.

Assim, mesmo em atos bilaterais, onde ocorre contratos administrativos entre o Poder Público e agentes privados, é possível, em casos do uso da arbitragem para solucionar conflitos, que os dados possam ser públicos e, até, divulgados.

No entanto, esses casos apenas serão admitidos quando as normas jurídicas previamente definirem essa possiblidade, tendo ainda que, em respeito à confidencialidade, a publicidade ocorrer em apenas uma vertente, ou através da transferência ou da divulgação, sendo estas desdobramentos da publicidade.