Análise da Jurisprudência com base nos direitos de fruição, garantia e aquisição.

Disciplina: Direitos Reais II[pic 1]

Professora: Any Carolina Garcia Guedes

Alunas: Amanda Inácio Coelho

Juliana Cabral Geraldo Alfradique

Rafaella Ribeiro de Carvalho

Rio de Janeiro

2016

Direito Real de Fruição

• Servidão

Jurisprudência Base: TJ-SP - Apelação Cível: APL 32742620088260443 - 0003274-26.2008.8.26.0443

No ordenamento jurídico brasileiro, existem duas espécies de servidões: a administrativa e a civil, com disciplinamento normativo diferenciado e localizadas em áreas diversas do direito.

A Servidão Civil é direito real de um prédio particular sobre outro, com a finalidade de serventia privada uti singuli, criada e desenvolvida na área do direito privado, entre particulares. É a referida, como direito real limitado, no artigo 1.225, III, do Código Civil e encontra-se disciplinada no artigo 1.387 do mesmo diploma, in verbis:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis. (Grifo nosso)

Conforme leciona Tupinambá Nascimento, em seu livro "Direitos Reais Limitados, o Código Civil determina que três são as formas de constituírem-se esse tipo de servidão: (i) a declaração expressa dos proprietários; (ii) por testamento; e (iii) através da posse prolongada no tempo na figura de usucapião. Ademais, a legislação processual civil indica outra forma de constituição: a através de sentença. Por fim, a tradição: por destinação do proprietário^[1].

Já a Servidão Administrativa é ônus real do Poder Público sobre a propriedade particular, com a finalidade de serventia pública, publicae utilitatis, que se apresenta como necessária em determinada hipótese. Destarte, objetiva beneficiar a coletividade, resultando em uma imposição da administração pública perante o particular e, está sujeita a ser indenizada por todo prejuízo que ocasionar ao proprietário de tal propriedade particular.

Isto posto, insta importante a análise do disposto na Apelação cível selecionada: conforme emana dos autos, os autores são proprietários de uma gleba de terras na área rural de Piedade-SP. Discutem, as partes, sobre um caminho que corta o imóvel e vinha sendo utilizado pelo réu. Contudo, de acordo com a perícia, não se trata de via de circulação de natureza pública, porém de simples caminho que atravessa propriedade particular, com trânsito permitido por mera tolerância do respectivo titular.

É demonstrado na decisão ser irrelevante, por outro lado, que o caminho sirva também a outros moradores da região, pois nem de longe pode ser considerado servidão de passagem. Conforme resolveu a r. sentença, o imóvel do réu não está encravado, nem há servidão registrada.

É importante mencionar que o doutrinador Tupinambá Nascimento^[2], preconiza o seguinte entendimento quanto à essa questão:

O princípio da impresumibilidade estava no artigo 696 do Código Civil de 1916. O atual Código não o repetiu. Seria de se entender, por isso, não haver mais tal princípio cogente? A resposta é negativa. A impresumibilidade deixou de ser princípio cogente escrito para se transformar em princípio cogente implícito. Com efeito, o artigo 252; da Lei de Registros Públicos diz que “o registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais...” Extrai-se deste artigo uma presunção. O registro do domínio sem qualquer ônus ou restrição legal é presunção de que a propriedade é plena. A presunção de domínio pleno só cede diante de prova em contrário (art. 1.231 do Código Civil). Presumir-se a existência de servidão não se compatibiliza com a presunção legal da propriedade sem qualquer ônus real. (Grifo nosso)

        Corroborando com tal entendimento, na decisão analisada, o Relator, entendeu que não houve efetiva instituição do referido direito real de servidão. Porquanto, a servidão não se presume, dentre outros motivos justificados na decisão supracitada.

Ademais, se não há encravamento de propriedade não cabe falar em direito de passagem forçada e nem, muito menos, em servidão, pois esta, como diz a lei (art. 1.378, Código Civil) deve proporcionar vantagem de um prédio sobre o outro e não servir apenas mera comodidade a usuários de determinado local.

Nem se aplica ao caso, a invocada “servidão de trânsito não titulada”, pois para esta obviamente não basta “a utilidade da estrada”. Sobre a chamada “servidão de caminho”, vale lembrar lição de Nelson e Rosa Nery^[3]:

Se não há encravamento de propriedade, que justifique o uso forçado do atravessadouro, não há falar em servidão. Esta, segundo a lei, não se presume. Se realmente existe uma necessidade de ordem geral, será o caso de promover o poder público a desapropriação para fins de abertura de estrada, meio legal de subordinar a propriedade privada ao bem público. (Grifo nosso)

Por fim, os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse (art. 1.208 do CC), mas sim detenção, a qual não confere a proteção possessória ora postulada. Se a posse não foi perdida pelos donos anteriores, obviamente foi transmitida aos autores.

Nesse sentido, anota a célebre doutrinadora Maria Helena Diniz^[4], in verbis:

Francisco Eduardo Loureiro ensina que enquanto a permissão requer um comportamento positivo do possuidor que, sem perder a vigilância sobre o bem, o entrega voluntariamente a terceiro, para que este o tenha momentaneamente, a tolerância, por sua vez, é a conduta omissiva, consciente ou não, do possuidor que, sem renunciar à posse, admite atividade de terceiro em relação a coisa ou não intervém quando ela ocorrer. O ato de tolerância requer um consenso tácito, podendo ser ato de condescendência oriundo de relações de vizinhança ou de amizade, como diz Joel Dias Figueira Junior. Os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse por serem decorrentes de um consentimento expresso ou de concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente. Ante a precariedade da concessão, não há que se falar em posse. (Grifo nosso)