Direitos Reais

POSSE: quando se examina o código civil, verifica-se que ele trata da posse (arts. 1196-1224) antes de tratar dos direitos reais (arts. 1225 e seguintes), sendo o art. 1225 um rol dos direitos reais admitidos pelo código civil. Por que isto ocorre? A resposta está no art. 1196 CC: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguma dos poderes inerentes à propriedade. Ou seja, o CC começa tratando da posse como uma mera situação de fato (posse-fato); é possível possuir um bem qualquer (móvel ou imóvel), sem qualquer direito a tanto. O esbulhador, que invade imóvel alheio, exerce (ou pode exercer) posse, ainda que sem qualquer direito a tanto, e mesmo tendo cometido um ato ilícito (civil e, eventualmente, também penal). Trata-se de um excelente exemplo para demonstrar como a posse (pelo menos a posse do art. 1196) é uma mera situação de fato, sem exigir qualquer direito que a justifique (ou seja, que a autorize), e podendo existir mesmo em decorrência de um ato ilícito. A posse, portanto, não é um direito, e pode nem mesmo ser o exercício de um direito (o esbulhador, como visto, não tem direito algum). A posse para se caracterizar, não exige o exercício de todos os poderes inerentes à propriedade, basta que o possuidor exerça, de fato, algum, ou alguns destes poderes. O locatário ou o comodatário, que recebe as chaves do imóvel, já é possuidor (já recebe a posse). Todavia, o proprietário do imóvel tem diversos poderes que o locatário, ou o comodatário não têm (e não podem exercer, pena de violação dos respectivos contratos. Ex.: o proprietário pode construir, ou pode alterar a estrutura do imóvel existente, enquanto o locatário e o comodatário não podem nem construir, nem modificar uma construção existente. Nestes, celebrado o contrato, o locatário ou o comodatário adquire um direito à posse (direito a receber a posse) do imóvel. Com a entrega das chaves, o locatário recebe a posse de imóvel, e passa a exercê-lo. A posse aqui, além de ser aquela situação de fato descrita pelo art. 1196, consiste, também, no exercício de um direito, do seu direito de locatário (lembrando sempre que a posse, no sentido do art. 1196, não exige um direito que a justifique, porque se trata de mera situação de fato). SAVIGNY destacava mais o aspecto subjetivo da posse, isto é, o animus do possuidor (especialmente o animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção de ter a coisa como sua), enquanto IHERING dava maior relevo ao aspecto objetivo da posse, ao corpus, vendo na posse uma exteriorização da propriedade. Analisando o art. 1196, vemos que ele deu muito mais destaque ao aspecto objetivo da posse (exercício de fato), ao corpus, aproximando-se assim da concepção de Ihering. Surge daqui a afirmação, muito comum nas obras de Direito Civil Brasileiro, de que nosso código civil “adotou a teoria de Ihering”. Deve-se lembrar, contudo, que estas teorias foram formuladas num ambiente jurídico diferente do nosso, e portanto, podem não servir para explicar totalmente a posse no direito brasileiro. PONTES DE MIRANDA, por exemplo, afirma que o CC brasileiro desenvolveu uma concepção própria de posse, havendo mesmo casos de posse animus e sem corpus. Assim, por exemplo, o art. 1207, 1ª parte, CC estabelece que “o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (...)”. Ex.: Paulo, possuidor (de fato) de um terreno, vem a falecer, deixando como único herdeiro seu filho Pedro, que mora no exterior. Pedro ainda não sabe da morte de seu pai (e pode nem mesmo saber da posse que o pai exercia), mas, por força do referido art. 1207, já é possuidor, mesmo sem ter corpus (nunca exerceu poderes sobre o terreno) e sem ter animus (ainda não sabe da morte do pai e pode nem mesmo saber da posse). Notem que este artigo já fala em direito, o que nos leva a uma questão bastante importante, se a posse, definida pelo art. 1196, é uma situação de fato, qual é, e como se dá, a relevância jurídica desta situação? Tecnicamente, a posse-fato (art. 1196) é elemento do suporte fático de outras normas jurídicas. Segundo o art. 1210, o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Antecedentes: posse + turbação = manutenção de posse; posse + esbulho = reintegração de posse; posse + ameaça = interdito proibitório - ações possessórias. Notem que estas ações possessórias tutelam em princípio, todo e qualquer possuidor (no sentido do art. 1196), inclusive aquele que ocupa um bem (um terreno) sem nenhum direito a tanto. Portanto, o mero possuidor de fato tem direito à proteção possessória, se sofre ameaça, turbação ou esbulho. Se a posse é uma situação de fato, ela se ADQUIRE desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (art. 1204 trata-se, aqui, de exercício de fato, nos termos do art. 1196). E se perde quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1196 (art. 1223). A posse-fato do art. 1196 é elemento do suporte fático de outras normas jurídicas. Ex.: art. 1210, que trata da proteção possessória (ações possessórias). O art. 1204 deve ser interpretado em conformidade com a art. 1196. Portanto, quando o art. 1204 se refere a exercício, trata-se, nos termos do art. 1196, do exercício de fato, de algum desses poderes inerentes à propriedade, haja ou não direito do possuidor a legitimar este exercício. A expressão em nome próprio, constante do art. 1204, serve para DISTINGUIR POSSE DA DETENÇÃO, situação descrita no art. 1198 e que não se confunde com a posse (o detentor é servo da posse de outrem, do possuidor, cumprindo ordens ou instruções deste último, dai ser chamado servo ou fâmulo da posse). Tratando de uma situação de fato, a posse se PERDE quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1196 (conforme art. 1223). Aqui o CC traz uma regra especial no art. 1224, para os casos em que o possuidor não presenciou o esbulho. Nestes casos, só se CONSIDERA PERDIDA A POSSE quando, tendo notícia dele (esbulho), se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. Ex.: Paulo, residente em São Paulo, viaja para Presidente Prudente, deixando sua casa trancada, porém vazia. Paulo viajou dia 10 e o imóvel foi invadido dia 12, porém Paulo só tomou conhecimento da invasão, isto é, do esbulho, no dia 20, quando retornou de viagem. Por força do art. 1224, NÃO SE CONSIDERA PERDIDA A POSSE no momento do esbulho (dia 12), já que o possuidor não estava presente neste momento. Neste caso, SÓ SE CONSIDERARÁ PERDIDA A POSSE de Paulo quando este, tomando conhecimento do esbulho (conhecimento que ele só teve no dia 20), não tomar qualquer medida para recuperar a posse da coisa ou, tentando recuperá-la, foi violentamente repelido.

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