Direitos Reais

Conceito de Posse

        Podemos, inicialmente, conceituar a Posse como sendo uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não a proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Em toda posse há uma coisa e uma vontade.

        Entretanto, ao continuar a análise, vemos que a posse não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício.

        Assim, é admissível a posse de um imóvel sem que o possuidor o cultive, explore ou visite, mas tenha a possibilidade de fazê-lo.

        a) Locador; Comodante: têm apenas a fruição juridicamente cedida por outrem;

        b) Administrador, Inventariante, Síndico: é o que zela por coisa alheia;

        c) Usufrutuário: age ou se utiliza de coisa móvel ou imóvel, para dela sacar proveito ou vantagem.

        Podemos, então, concluir que posse é conduta de dono.

        Mas não nos enganemos ao pensar que sempre que existir os poderes de fato, inerentes à propriedade existirá a posse. Não! A posse pode não existir se houver alguma norma que diga que aquela situação não será de Posse e sim de Detenção.

Obrigações Propter Rem: a título de curiosidade, são aquelas que recai sobre uma pessoa, por força de um determinado direito real. Decorre da coisa. Se transmite junto com a coisa. Por exemplo: é transferido um imóvel e o IPTU “vai junto”.

Teorias da Posse

a) Teoria Subjetiva (Savigny): esta Teoria, idealizada por Savigny, caracteriza a posse como sendo a conjugação, ou seja, a junção, considerada obrigatória, de dois elementos: o corpus e o animus.

O corpus, elemento material consiste na detenção física da coisa.

O animus, por sua vez, elemento intelectual, consiste na intenção de exercer sobre a coisa um poder. Há um interesse próprio de defendê-la contra a intervenção de outrem e tê-la como sua.

Desta forma, podemos entender que os dois elementos são essenciais e indispensáveis, uma vez que se faltar o corpus, não existe a posse, e se faltar o animus, o que era posse se torna mera detenção.

Entretanto, problemas surgiram para essa Teoria quando começou a se falar na Locação, Comodato, Penhor, etc., os quais haviam a posse, mas faltava a intenção de ter a coisa como dono. Savigny tentou contornar a situação criando uma terceira categoria chamada de Posse Derivada, porém acabou contrariando a própria tese.

Portanto, tanto o conceito de corpus e de animus sofreram mutações na própria teoria. Para o corpus passou a se entender que o contato físico pode ser uma mera possibilidade e não precisa ser constante. Por exemplo, não perde o veículo quem o deixou no estacionamento e foi ao cinema. O animus, evoluiu também englobando até a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas.

Mesmo que atualmente não seja a Teoria que prevalece, ainda há alguns casos em que pode ser aplicada.

b) Teoria Objetiva (Ihering): para ele, diferentemente de Savigny, o animus não é um elemento separado e sim está contido no corpus. Não é o poder físico sobre a coisa, e sim a exteriorização da propriedade, ou melhor dizendo, a conduta de dono da coisa. Portanto, a conduta de dono pode ser analisada sem nem mesmo ter pesquisado a intenção do agente.

        A coisa em posse também é protegida, segundo essa Teoria, pois representa a forma como o domínio se manifesta em relação a maneira como um bem daquela natureza é tratado.

        Para Ihering, a posse se divide em Direta e Indireta, o que será estudado mais à frente.

        Também, diz Ihering que a visibilidade da posse tem uma influência decisiva sobre sua segurança. Como assim? O proprietário da coisa deve ser visível, mas tornar-se-á visível mediante a exteriorização da propriedade. Mesmo que não seja um poder físico, deve haver a possibilidade de terceiros saberem se a relação possessória é normal. Normal como sendo a atividade habitual de dono para cada tipo de coisa. Por exemplo: guardar materiais de construção na calçada é normal, mas deixar um par de óculos ao lado desses materiais, não.

Posse e Detenção

        A detenção, segundo Ihering, seria uma posse degradada, ou seja, uma posse que, em virtude da lei, se torna “indigna” e passa a ser detenção. Somente a posse gera efeitos jurídicos e é aí que se encontra a grande distinção.

        Acontece que na detenção, mesmo que a pessoa exerça poderes sobre a coisa, não é considerada possuidora, pois a lei desclassifica aquela relação, para como sendo de mera detenção. Vejamos:

Art. 1198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

        Explicando, vemos uma grande diferença entre a Posse, no qual o possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio e a Detenção, no qual o detentor, em razão de um interesse de outrem.

Art. 1208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

        Portanto, não se caracterizam como posse os atos de mera permissão, que se distinguem da tolerância, pela existência de consentimento expresso do possuidor, no que diz respeito a atividade que ainda deve ser realizada. E os atos de tolerância propriamente ditos, que dizem respeito a uma atitude de passividade em relação a uma atividade que já se desenvolveu ou se exauriu.