Direitos reais

AULA 3 Reais – Professor Marcílio Britto

• Direito subjetivo de retenção (Tepedino não aprofunda muito no CCcomentado)

Professor sustenta não ter caído muito na prova fazendária, além de o Tepedino ter sido raso.

O direito de indenização é um direito subjetivo.

Já o direito de retenção é um direito potestativo, provocando um estado de sujeição a outra parte.

Há controvérsia na doutrina se a retenção é direito pessoal ou real. (Tepedino não aborda)

A matéria é tratada nos arts. 1.219 a 1.222.

A doutrina sustenta que os arts. 1219 e 1220 se aplicam não só as benfeitorias, bem como também às acessões.

(a acessão e a benfeitoria não se confundem. Ocorre que como normalmente se referem as provas às acessões humanas, então pragmaticamente se confundem com as benfeitorias de obras.

As benfeitorias podem ser obras, mas também podem ser sérviços, como manutenção preventiva de veículo, e acréscimos, como, alguns sustentam , as pertenças. As benfeitorias e as acessões físicas se confundem quando são obras humanas.)

No CJF foi aprovado  o enunciado 81, que determina a aplicação do art. 1.219 às acessões.

Aquele que plantar em terreno alheio, com boa-fé, terá direito a indenização e retenção, na forma do art. 1255 cumulado com o art. 1.219. Criação doutrinária, pois o art. 1.255, que trata só da acessão, não prevê a retenção, só a indenização.

• Obras que podem ser indenizadas e gerar retenção

Depende do tipo de posse do possuidor. Isto é, a relação jurídica de posse originária ou relação jurídica de posse derivada.

A posse originária é a que não tem relação jurídica anterior. É a posse ad usucapionem.

A posse derivada é a derivada de um contrato.

No caso da posse originária, usa-se dois artigos, quais sejam, os arts. 1.219 e 1.220.

O art. 1.219 trata da originária de boa-fé assegura o direito de indenização e retenção no caso das benfeitorias úteis e necessárias. Quanto às obras voluptuárias, a única coisa que existe em relação a elas é o direito de levantamento.

Já  na posse originária de má-fé só gera direito de indenização pela benfeitoria necessária e sem direito de retenção. Quanto ás obras úteis e necessárias, não cabe nem indenização ou rentenção, sendo absorvidas pelo bem.

Essa perda das benfeitorias tem natureza de punição do possuidor de má-fé bem como pequena indenização pelo proprietário causado ao proprietário.

Já na relação de posse derivada, (não tratada pelo Tepedino no CC comentado), é a que decorre do contrato.

Veremos a locação, comodato, compra e venda, arrendamento rural e superfície.

Obs: Nesse caso não é posse precária de má-fé  (quando o contrato termina e o possuidor permanece no imóvel) mas a indenização pelas benfeitorias feitas durante o contrato, no qual a posse era legítima por força do contrato.

Nas locações, há um macrossistema e um microssistema.

O microssistema é o disposto nos arts. 35 e 36 da L. 8.245, pois se aplica  a lei de locações.

Já o macrossistema é no caso de não aplicação da Lei de locação (paragrafo único do art. 1 da Lei 8245), sendo nesse caso regida pelo CC, art. 578.

Tanto no microssistema (L. 8.245) quanto no macrossistema (Código Civil), há o verbete 335 do STJ que estabelece que valerá o regido no contrato sobre indenização das benfeitorias.

A única ponderação que se faz a sumula do STJ é se se tratar de relação de consumo, no qual se aplica o art. 51, XVI do CDC, que declara nula a cláusula de não-indenizar as benfeitorias.

Obs: No direito de retenção do art. 35 da L. 8.245, ele não está obrigado a pagar o aluguel e nem incidência de carga tributária, mas professor diz que se o locatário retentor continuar utilizando o bem terá que pagar os tributos.

 Comodato – O comodatário não tem direito a qualquer ressarcimento com relação  à  cobrança do comodante as despesas feitas para o uso e gozo da coisa (art. 584 do CC)

Contudo, professor explica que essa regra somente se aplica as despesas ordinárias para a manutenção do bem (tributos, conservação, tarifas)

Dessa forma, em relação as despesas extraordinárias há direito de ressarcimento. Isso seria pacífico.

Assim no caso das benfeitorias necessárias, deve-se observar se elas são ordinárias ou extraordinárias. Tributos, despesas, são ordinárias, mas um reparo de dano inesperado (vendaval que retirou as telhas), é extraordinário.

No que toca ao direito de retenção, há divergência.

Para a primeira não há direito de retenção por falta de base legal.

Para a segunda, há direito de retenção pela interpretação sistemática dos arts. 584 a contrario senso, 242 e 1.219 do Código Civil.

Compromisso de compra e venda – Pode se referir a áreas urbanas ou rurais.

Na área urbana a Lei 6766/79 (parcelamento solo urbano) garante ao promissário comprador desistente a restituição parcial das parcelas pagas (para o STJ cerca de 80%), excluídas as arras.

No que compromisso de compra e venda na área rural, o decreto-lei 58/ 37 que trata do assunto nada fala, de forma que se aplica o art. 1.219 do CC subsidiariamente, além da devolução das parcelas pagas parcialmente.

Superfície – O direito de superfície pode recair sobre a área urbana e rural.