O Direito Penal I - teoria geral

Direito Penal I – 2° Semestre

• Introdução à matéria

1. Considerações iniciais sobre o Direito Penal

O Direito Penal representa o exercício do jus puniendi do Estado. E pode ser definido como o conjunto de princípios e normas que regulamenta e limita o direito de punir do Estado. Esta regulamentação é feita por meio da tipificação de infrações penais, e as diferentes espécies de crime são os tipos penais. Dentro deles, estão previstas as consequências dessas infrações (cominação).

Como já se sabe, a norma jurídica difere das demais por ter um caráter coercitivo, ou seja, assegura uma sanção ao transgressor. No entanto, a sanção penal não é igual às demais, visto que se trata se uma pena aflitiva, isto é, retira do indivíduo algo que lhe pertence, já que na maioria dos casos o dano causado não pode ser reparado. Por isso, afirma-se que a sanção penal é estigmatizante.

1. Correntes sobre a legitimação do Direito Penal

1. Abolicionista: defende a extinção do Direito Penal, visto que é demasiadamente violento, não se justificando nunca.
2. Minimalismo: o Direito Penal deve ser legitimado com base na  necessidade e utilidade.
3. Lei e ordem: defende o endurecimento das leis penais, propondo que o Direito Penal abranja mais áreas.

1. Infração penal

Divide-se em crimes e contravenções. A distinção consiste mais na intensidade da pena, ou seja, estas duas espécies são dois graus de um mesmo fenômeno, apenas um é mais forte que o outro. Ora, se o Direito Penal deve tutelar as lesões mais significativas aos bens jurídicos mais significativos, as contravenções penais não fazem mais sentido. Com isso, busca-se acabar com elas.

Ao lado dos crimes e contravenções, existem as infrações sui generis. Para essa espécie, não há a aplicação de pena de reclusão/retenção (como no crime) nem de prisão simples (como na contravenção), e sim advertências, prestações de serviço, tratamento, etc.

Ato infracional: crime ou contravenção penal quando praticado por menor de 18 anos. (art. 103 do ECA).

1. Controle social

O Direito Penal é decorrência do exercício do controle social, que existe para que se possa garantir a estabilidade de determinadas relações. Ou seja, é o mecanismo de estabilização da sociedade, com vistas a sua permanência. É dinâmico, pois deve acompanhar as mudanças sociais.

O controle social regulamenta comportamentos, isto é, estabelece modelos de condutas a serem (ou não) seguidos (processo de socialização).

1. Controle social informal: mídia, religião, família, escola, etc.
2. Controle social formal: é o controle jurídico, institucionalizado, estatal, realizado por meio de um sistema normativo, que representa  uma superestrutura da ordem social. O controle social penal é uma intervenção extraordinária (insuficiência do controle informal) que gera sanções negativas e estigmatizantes.

1. Objetivos do Direito Penal

Pelo discurso jurídico oficial, o objetivo do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos particularmente sensíveis para os membros da sociedade, de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva. Os bens jurídicos protegidos são escolhas políticas-criminais fundadas da Constituição.

• Objetivos reais ou latentes (Cirilo dos Santos)

Função real: reproduzir as condições de vida daquela sociedade (proteção dos grupos homogêneos).

Função ilusória: encobrimento da natureza das relações sociais, por conseguinte, fazer com que a sociedade acredite que está lidando com igualdade.

Nas sociedades contemporâneas o Direito Penal é um mecanismo de controle social.

• Criminalização – Zaffaroni

Criminalização primária: feita pelo Direito Penal. Definição de crimes e penas, processamento, etc.

Criminalização secundária: feita pelo sistema. É o que ocorre na prática, é a concretização da criminalização primária. Esta criminalização garante a existência e reproduz a realidade social desigual, pois a repressão penal se volta a um conjunto pequeno de casos cometidos por determinadas pessoas, propositalmente escolhidos para serem criminalizados. Isto, por conseguinte, traz uma carga política enorme.

Duplo grau de seletividade.

• Princípios do Direito Penal

1. Princípio da intervenção mínima

Limitação do poder punitivo, restringindo a possibilidade de aplicação do Direito Penal. Isto se deve ao fato da sua natureza inevitavelmente mais gravosa. Como consequência deste princípio, os bens jurídicos tutelados no âmbito penal são claramente menores do que os do âmbito extrapenal. Este conceito se desdobra em duas perspectivas:

Fragmentariedade: exercício da seletividade dos bens jurídicos mais essenciais que demandam a atuação do Direito Penal, bem como as formas de afetação desse bem jurídico (não é qualquer arranhão que irá ser tutelado).

Subsidiariedade: consequência da Fragmentariedade. Aplicação do Direito Penal em ultima ratio.

1. Princípio da lesividade (ofensividade)

Existem dois modelos de Direito Penal: um fundado na ofensividade e outro na periculosidade.

1. Ofensividade (democrático): se baseia na existência de um dano ao bem jurídico. Mas esse dano deve necessariamente trazer um resultado jurídico do crime (dano concreto ou ameaça efetiva). Não existe crime sem resultado jurídico, somente pode ser objetos de criminalização condutas que tragam isso.
2. Periculosidade (autoritário): o dano não é necessário. Direito Penal utilizado como reafirmação de autoridade do governo.

Para Grecco, há quatro tipos de manifestações do princípio da lesividade:

1. Atitude interna: intenções, cogitações. Esta não pode ser criminalizada, pois não extrapola o âmbito do próprio indivíduo. Apenas após a execução é que o crime pode ser punido, pois é apenas nessa fase que pode ocorrer uma lesão ao bem jurídico.
2. Âmbito do próprio autor: alteridade. A lesividade só é reconhecida quando praticada contra terceiro. O Direito Penal não pune a auto lesão (impunibilidade da auto lesão).
3. Estados ou condições existenciais: Direito Penal do ato X Direito Penal do autor. Em regra, deve-se punir a forma em que a pessoa age, seu ato, não importando o que a pessoa é. A exceção encontra-se na reincidência, por exemplo, onde o Direito Penal do autor prevalece, resultando em aumento de pena somente pelo que o acusado é.
4. Condutas desviadas que não afetem bens jurídicos: não se pode punir este tipo de condutas. Ex.: não se pune alguém por não tomar banho.

1. Princípio da adequação social

A finalidade da criminalização é reagir a comportamentos prejudiciais a sociedade. Logo, comportamentos já assimilados não devem ser encarados como lesivos. Isto se aplica tanto ao legislador, no momento de criação de normas, quanto no sentido de revogar leis inaplicáveis.