O PROCESSO PENAL

• HABEAS CORPUS & MANDADO DE SEGURANÇA
• DIREITO PROCESSUAL PENAL III
• Habeas corpus
• CONCEITO
• -Segundo RANGEL, o habeas corpus é um remédio jurídico-processual de índole constitucional, que visa resguardar a liberdade de locomoção, quando ameaçada por uma ilegalidade ou abuso de poder.
• NATUREZA JURÍDICA
• -O habeas corpus não é um recurso, porque os recursos tem como pressuposto uma decisão que não transitou em julgado e o habeas corpus pode ser impetrado, inclusive, de decisões que já transitaram em julgado.
• -O recurso é sempre interposto de decisão judicial, enquanto que o habeas corpus pode ser interposto contra ato de autoridade administrativa, ou, até mesmo do ato de um particular.
• - Em sua natureza jurídica, o habeas corpus se trata de uma ação autônoma de impugnação que tem por pretensão a liberdade.
• -O habeas corpus é instaurado por um processo de conhecimento e pode ter provimento meramente declaratório  quando declara extinta a punibilidade (art. 648,VII), ou de caráter constitutivo negativo quando rescinde sentença transitada em julgado (art. 648, VI).
• -Como o habeas corpus tem uma pretensão de liberdade, não pode haver um provimento condenatório.
• -No habeas corpus somente pode haver um provimento declaratório ou constitutivo.
• ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS
• -Existe na ordem jurídica duas modalidades de habeas corpus: o liberatório e o preventivo. 
• -O habeas corpus preventivo é concedido quando há ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo, cabendo ao juiz conceder um salvo-conduto ao paciente (§4º do art. 660).
• -Já o habeas corpus liberatório é concedido quando a liberdade de locomoção do paciente está sendo objeto de violência ou coação, e, nesse caso, o juiz ou tribunal concede a ordem, expedindo alvará de soltura em favor do paciente-impetrante.
• -A violência se caracteriza por uma vis absoluta, um constrangimento físico (prisão, cárcere privado ou sequestro). A coação é um constrangimento moral, que se traduz em fazer ou não fazer alguma coisa.
• OBJETO DO HABEAS CORPUS
• -O objeto do habeas corpus é o direito sobre o qual recai a prestação jurisdicional: a liberdade corpórea do indivíduo, manifestada através de seu direito de locomoção.
• -Trata-se de um direito líquido e certo, específico, que somente pode ser amparado por habeas corpus.
• -Qualquer outro direito líquido e certo violado, que não se trate da liberdade de locomoção do indivíduo, será tutelado por via de mandado de segurança (art. 5º , LXIX). Ex: o indiciado em inquérito policial que já apresentou identificação civil e é intimado pelo delegado de polícia para realizar identificação datiloscópica ao qual não é obrigado, pode impetrar mandado de segurança e não habeas corpus. 
• LEGITIMIDADE ATIVA
• -Qualquer pessoa encontra-se legitimada para impetrar habeas corpus, para si ou para outrem, bem como o Ministério Público, conforme o art. 654 do CPP e o art. 32, I da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
• -Quando o legislador legitima qualquer pessoa, ele transforma o habeas corpus  numa ação popular, pois não é apenas o interesse do coagido que é tutelado, mas sim o de qualquer um, cabendo ao nacional ou estrangeiro impetrar a ação, ou até mesmo uma pessoa jurídica.
• AUTORIDADE COATORA
• 1) Juízes: O juiz é a única autoridade civil que pode decretar a prisão de quem quer seja, excetuando-se as punições disciplinares militares ou os crimes propriamente militares (art. 5º, LXI).
• -Se é decretada a prisão de alguém sem que estejam presentes os motivos que autorizam, haverá grave cerceamento à liberdade de locomoção do indivíduo, o que autoriza a impetração de habeas corpus.
• -Se a autoridade coatora for o juiz, a competência para julgar o habeas corpus será do tribunal de justiça competente.
• 2) Promotor de justiça: 
• -Os membros do Ministério Público também podem figurar como autoridade coatora em sede de habeas corpus, pois apesar de não ser juiz, e não praticar atos de jurisdição, o promotor de justiça pode praticar atos administrativos de teor decisório que comprometam a liberdade de locomoção.
• -Quando, por exemplo, promotor de justiça requisitar a instauração de inquérito policial em crime que já tenha prescrevido, haverá possibilidade de constrangimento ilegal passível de ser remediado por habeas corpus.
• -Se é requisitado pelo MP instauração de inquérito policial sobre fato atípico, configura-se também o constrangimento, pois pode ser pedida a prisão do indiciado. Portanto, é admissível a impetração de habeas corpus preventivo, figurando como autoridade coatora o Promotor de Justiça.
• -Entretanto, nos casos anteriores, é necessário diferenciar se o promotor enviou apenas peças de informação à autoridade policial para que esta, entendendo cabível, instaurasse o inquérito ou se a promotoria requisitou expressamente a instauração de inquérito policial.
• -No primeiro caso, se foi instaurado o inquérito policial, a autoridade coatora será o delegado de polícia e não o promotor de justiça.
• -O órgão jurisdicional competente para julgar habeas corpus tendo como autoridade coatora o promotor de justiça é feita pelo juiz de primeiro grau, uma vez que compete ao Tribunal de Justiça apenas processar membros do Ministério Público quando responderem como réus em ação penal (art. 96, III da CF).
• 3) Delegado de Polícia:
• -A autoridade policial também pode ser autoridade coatora de habeas corpus, pois caso venha realizar uma prisão em flagrante ao arrepio da previsão das leis processuais, estará cometendo ilegalidade no ato coercitivo da liberdade de locomoção do indivíduo. Pode ocorrer também que o delegado de polícia instaure inquérito policial num fato atípico, havendo também constrangimento para a pessoa.
• -A competência é do juiz de primeiro grau para apreciar o writ impetrado contra ato de delegado de polícia.
• Habeas Corpus e ato de particular:
• -Alguns autores entendem que é inadmissível  habeas corpus contra ato de particular, pois, nesse caso,  a ação policial deve ser chamada para aplicar alguma tipificação prevista em lei (sequestro e cárcere privado ou constrangimento ilegal).
• -Dentre os integrantes de correntes doutrinárias que são contrárias ao habeas corpus impetrado contra ato de particular estão: Hélio Tornaghi, Damásio de Jesus, Sérgio Hamilton.
• -Outras correntes favoráveis ao habeas corpus contra ato de particular: Tourinho Filho, Magalhães Noronha, Ada Pelegrini e Mirabete. Paulo Rangel.
• -Optando pela segunda corrente de pensamento, entende-se que o instituto do habeas corpus deve ser lido à luz da Constituição Federal. Assim, quando  o art. 5º , LXVIII, fala em “ilegalidade ou abuso de poder” não há por conta do legislador restrição no tocante à origem dessa ilegalidade ou abuso.
• -Tratando-se de norma constitucional e não de norma infraconstitucional de caráter processual-penal, a interpretação deve ser extensiva e analógica. A interpretação deve ser no sentido de estender a garantia constitucional e não de restringí-la.
• -Pela interpretação sistemática percebe-se que o legislador constituinte, ao tratar do mandado de segurança, especificou como autoridade coatora a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público; já no habeas corpus isso não acontece.
• -Exemplo  típico de habeas corpus impetrado contra ato de particular é quando uma clínica médica nega alta a um paciente, sob a alegação de que este não pagou o valor das despesas médicas, ou do fazendeiro  que prende o colono na fazenda enquanto ele não fizer determinado serviço.
• -Como o assunto é controvertido na doutrina, pondera-se pela possibilidade de habeas corpus sem prejuízo de tipificar o ato da autoridade coatora particular como outro ilícito penal, cometido em flagrante (caso do cárcere privado).
• Habeas Corpus e Transgressões Disciplinares Militares
• -No art. 142, §2º da Constituição Federal não cabe habeas corpus a punições disciplinares militares. O legislador pretendeu, assim, evitar a quebra da disciplina e da hierarquia que conferem consistência à organização militar.
• -Agora, se o ato administrativo disciplinar militar for praticado por autoridade que não tem o atributo previsto em lei para praticá-lo, haverá vício de formalidade, que autoriza a impetração de habeas corpus no juízo competente.
• -Não existe habeas corpus para analisar o mérito  da punição disciplinar militar, mas este remédio constitucional é admitido para analisar os requisitos extrínsecos da prática do ato (os requisitos formais que integram a estrutura do ato).
• MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL
• CONCEITO
• -O mandado de segurança é remédio jurídico processual, de índole constitucional, utilizado por toda pessoa, física ou jurídica, com a finalidade de proteger todo e qualquer direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando violado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições  do poder público.
• -Diferente do habeas corpus , o mandado de segurança só pode ser proposto se o ato emanar de uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Não cabe mandado de segurança de ato de particular que não esteja nas funções de poder público.
• Natureza Jurídica:
• -O mandado de segurança é uma ação autônoma de impugnação de rito sumário especial. É um instituto regulador por uma lei de direito civil (a Lei nº 12.016, de 2009, que revogou a antiga Lei nº 1.533/51 e seguintes), mas de plena aplicabilidade em matéria criminal.
• OBJETO
• -O ato a ser impugnado é aquele que fere direito líquido e certo, diverso da liberdade de locomoção e liberdade de informação.
• -Se o direito não é líquido, não é direito. Na verdade, o legislador quis dizer que o direito deve certo e incontestável, ou seja, induvidoso, cristalino.
• -O objeto do mandado de segurança é um fato líquido e certo que se quer proteger.
• -No mandado de segurança, o órgão julgador não estabelece instrução probatória, ou seja, o autor não é chamado para fazer prova do que ele alegou. A prova já acompanha a petição inicial, ou seja, ela já vem pré-constituida para ser submetida à analise pelo órgão competente. Há análise de provas na apreciação da petição inicial e não numa fase posterior de produção de prova.
• Questões criminais que ensejam mandado de segurança
• 1) Identificação Criminal:
• -Se o ato ilegal ou abusivo recai sobre o direito de ser não identificado criminalmente (art. 5º, LVIII da CF), não há dúvida de que o remédio jurídico adequado é o mandado de segurança.
• -A respeito do art. 5º da Lei nº 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), que curiosamente estabelece a identificação criminal de pessoas envolvidas com ações praticadas por organizações criminosas, é flagrantemente inconstitucional.
• 2) Prova contra si mesmo
• -Aquele que, judicialmente preso em decorrência de decretação de prisão temporária (Lei nº 7.960/89), é obrigado pela autoridade policial, a fornecer de próprio punho, material escrito para fins de exame grafotécnico, enseja a impetração de mandado de segurança.
• -Conforme o princípio jurídico da autonomia da vontade, básico do Estado de Direito, as normas constitucionais dos incisos LV e LVII do art. 5º da Constituição e o art. 8º, nº 2, letra “g” do Pacto de São José da Costa Rica, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
• 3) Requerimento do ofendido para se habilitar como assistente:
• -A decisão que indefere ou não pedido do ofendido de se habilitar como assistente do Ministério Público, na forma do art. 273 do CPP, uma vez que é irrecorrível, cabível é o  mandado de segurança, no momento em que ficar demonstrado que esta decisão fere direito líquido e certo do interessado ( o direito de ser assistente da parte processual ou atendimento ao princípio do contraditório, uma vez que o assistente participa da produção de provas).
• -No caso, compete ao Tribunal de Justiça apreciar o julgamento do mandado de segurança impetrado de despacho que indeferir a habilitação do assistente no processo.
• 4) Direito de Sufrágio do Preso Provisório:
• -Os direitos políticos fazem parte dos direitos fundamentais do indivíduo, e, através do voto ele exerce esses direitos. O preso provisório, ainda não condenado (e com consequente perda dos direitos políticos), tem direito líquido e certo de exercer sua capacidade eleitoral ativa, podendo propor ação mandamental, se necessário for.
• -Deferido o pedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial adotará as medidas necessárias quanto à segurança do transporte do preso até a zona eleitoral competente para exercer seu direito de voto.

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