Processo Penal

1.  INTRODUÇÃO

O título deste presente trabalho “Provas no Processo Penal, análise de algumas ilicitudes: as provas ilícitas”, tem por objeto abordar o gênero prova no processo penal a partir da prova ilícita.

No trabalho pretendemos abordar o caráter ilícito da prova, a teoria do domínio do fato e de que forma elas se interpenetram.

Bem como os aspectos constitucionais que protegem contra as provas ilícitas.

Para isso abordaremos o artigo 155 do Código de Processo Penal e as provas ilícitas por derivação.

A justificação do tema reside no atual momento político que vivemos, com interceptação telefônica e o uso de provas ilícitas, serem questionados por diversos especialistas na área.

Nossa metodologia é por pesquisa qualitativa e teórica.

Nosso objetivo é responder se a gravação do ex-presidente Lula depois da ordem do juiz federal às 12h17min, já que às 15h37min o áudio e a transcrição foram anexados no processo, pode ser usado ou deve ser excluído como prova em processo penal.

        

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1. PROVAS ILÍCITAS DO PROCESSO PENAL

CONCEITO DE PROVA

Segundo NUCCI (2013:360) sobre o conceito de prova ensina o seguinte:

O termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.

Renato Brasileiro de Lima (2012:819 ss.) em “Manual de Processo Penal” divide as provas como atividade probatória, como resultado e como meio.

Seu conceito como atividade probatória nos parece o que melhor se adapta ao nosso entendimento.

Para ele significa “(...) conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para julgamento”.

OS TIPOS DE PROVAS

A prova ou as provas podem ser testemunhais, documentais ou periciais. As provas testemunhas se dividem em direta e indiretas.

As diretas são as pessoas que tiveram contato ocular ou mais dificilmente, se ouviram a ou uma voz de algum dos envolvidos em ação delituosa.

As indiretas são as testemunhas que ouviram falar, logo após o delito, de quem foi ou para onde foram os meliantes.

A prova documental pode ser física ou eletrônica, de produção direta do acusado ou indireta, como nos casos de facções que registram entradas e a saídas de receitas ilícitas, inclusive por contador habilitado.

Por fim temos as provas periciais que podem ser feitas por IML por particular ou por perito do juízo.

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PROVA ÍLICITA E PROVA ILEGÍTIMA

Luiz Francisco Torquato Avolio, em “Provas Ilícitas” (2010:50) explica a diferença entre provas ilícitas e ilegítimas, onde esta é: ” aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual”. Já aquela é: “de se entender a prova colhida com infração a normas ou princípios de direito material – sobretudo direito constitucional, jungidas que são às liberdades públicas”.

Alerta ainda o autor de que “a prova ilegítima ocorre no momento de sua produção no processo, enquanto a ilícita pressupõe uma violação da colheita da prova, anterior ou concomitante ao processo”.

DO MOMENTO PROBATÓRIO

As provas podem ser cautelares, não repetíveis e antecipadas, explica Renato Brasileiro (op. cit., p.823) o seguinte.

A primeira é necessária quando há o risco de perecimento do objeto para o uso no processo ou inquérito, já a segunda, geralmente usa-se no exame de corpo de delito, ante o perigo de dispersão dos elementos probatórios, e a última é aquela produzida com a observância do contraditório real, isto é, perante a atividade judicial, por exemplo: testemunha enferma ou em risco de morte que deva ser submetida a depoimento antecipado, é um caso reincidente.

Quanto ao momento probatório da produção de provas, pode ser na fase de inquérito (civil, penal, trabalhista de falta grave ou militar), para instrução em processo penal ou nos caso de comissão parlamentar de inquérito de impeachment, no âmbito do Poder Legislativo, e nos Tribunais de Justiça dos Estados (incluindo STF e STJ) nos casos de sua competência originária, como o julgamento de juízes, promotores e ministros.

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DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA

Importante recordar que o juiz tem liberdade na apreciação das provas, não ficando restrito a uma ou outra sem a análise do conjunto probatório, assim, nem sempre uma prova pericial pode ser considerada absoluta para condenar ou absolver um acusado.

A prova é ônus da acusação, em regra do Ministério Público nos crimes de ação penal pública incondicionada e nas ações penais públicas condicionadas à representação, e nos crimes ação penal privada do particular.

Excepcionalmente ao passar em branco o prazo para o Ministério Público denunciar, requerer diligências ou arquivar o processo, pode o particular (vítima ou herdeiros) fazê-lo, desde que inerte o parquet e não houvera passado mais de 06 meses dos fatos. Esta ação chama-se ação penal subsidiária da pública.

DA PROVA COMO INDÍCIOS MÍNIMOS DO COMETIMENTO DE UM DELITO

Sem prova não há processo, pelo menos um mínimo que permita o exame pelo juiz (destinatário mediato) pelo Ministério Público (destinatário imediato) ou pela autoridade policial, de indícios suficientes de autoria e materialidade.

Por vivermos um Estado Democrático de Direito, há a submissão de todos ante à Constituição e às leis, inclusive o Estado.

As regras devem ser observadas, sob pena de nulidade do processo, e a fase mais difícil e que conclama mais cuidado na sua produção é na fase em que a repetição da prova é, quando não impossível, muito difícil de reproduzir novamente.