REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ITCMD E ITBI

1) A regra-matriz de incidência tributária é norma jurídica em sentido estrito, definindo a incidência fiscal. Descreve uma hipótese, suposto ou antecedente, que regula um comportamento atrelado a uma conseqüência, ou seja, a hipótese alude a um fato e a conseqüência prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá propagar.

A hipótese está dividia em três critérios:

Critério Material: é o comportamento humano representado por verbos que designam fazer (ação), dar, ou simplesmente um ser (estado), seguido por seu complemento.

Exemplo: vender mercadorias, industrializar produtos, ser proprietário de um imóvel, auferir renda, pavimentar ruas, etc.

Critério Espacial: algumas normas jurídicas definem os locais em que o fato deve ocorrer, a fim de que irradiem os seus efeitos.

Critério Temporal: são indicações contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, o momento em acontece o fato descrito, dando ensejo ao liame jurídico que amarra o devedor e o credor, em função de um objeto representado por uma prestação pecuniária.

O conseqüente da regra-matriz de incidência tributária tem como função a previsão de uma relação jurídica que se instala de forma automática e infalível quando da concretização do fato jurídico relatado em linguagem competente, apresentando como critérios:

Critério Pessoal: define os sujeitos da relação, ativo (quem tributa) e passivo (quem deve pagar).

Critério Quantitativo: define o valor da prestação através da base de cálculo e da alíquota.

Regra Matriz do ITBI:

Critério Material: transmitir por ato inter vivos, onerosamente, bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis.

Critério Espacial: momento da transmissão do referido bem imóvel e direitos reais.

Critério Temporal: localização territorial do bem.

Critério Pessoal: Sujeito ativo = Fazenda Pública Municipal, foro do imóvel. Sujeito passivo = beneficiário do bem.

Critério Quantitativo: Base de cálculo = valor da transmissão de bens, direitos reais sobre imóveis ou o correspondente à cessão de direitos. Alíquota = definida por lei municipal (em São Paulo é de 3%).

Regra Matriz do ITCMD:

Critério Material: transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos

Critério Espacial: no caso de bem imóvel, o Estado da situação dos bens; no caso de bem móvel, títulos e créditos, o Estado onde se processar o inventário ou arrolamento.

Critério Temporal: Óbito = momento da abertura da sucessão ou da declaração da ausência. Doação = momento do registro na competente Serventia Extrajudicial.

Critério Pessoal: Sujeito ativo = Estado ou o Distrito Federal. Sujeito passivo = herdeiro ou o legatário.

Critério Quantitativo = Base de cálculo = valor venal do imóvel (valor de marcado do bem na data de abertura da sucessão, que pode ser menor conforme lei do ente tributante). Alíquota = definida por lei municipal (em São Paulo é de 3%).

2a) Sim, a regra matriz é clara ao especificar a incidência do imposto no momento da transmissão de direitos reais.

2b) Não deverá incidir o imposto novamente, pois com a extinção do contrato extingue-se também a transmissão de direito real (uso do bem imóvel), de modo que não haverá nova transmissão, apenas a extinção de um direito anteriormente contratado entre as partes interessadas. Obviamente que a garantia para afastar nova incidência dependerá de um contrato bem redigido que esclarece que com o término do contrato haverá também a extinção do direito de uso de do bem imóvel, retornando este mesmo direito ao proprietário do bem imóvel. Caso houve a incidência do imposto também ao  término do contrato estar-se-ia configurando aí a bitributação.

2c) Este caso igualmente ao anterior dependerá de um contrato bem redigido. Assim, no caso de haver transmissão do direito de uso a título oneroso, haverá incidência do tributo, entretanto, se a transmissão se der gratuitamente, ficará afastada a onerosidade e, consequentemente, a incidência do ITBI.

3) Cabe primeiramente ressaltar que doação sugere liberalidade, gratuidade, enquanto encargo sugere obrigação, dever, ônus.

Logo, a doação de um bem imóvel com encargo não se sujeita ao ITBI, desde que tal encargo não importe condição onerosa traduzida em valor financeiro, pois assim restaria descaracterizada a doação.

No caso da substituição fideicomissária também não haverá incidência do ITBI vez que o mesmo já incidiu no momento da instituição do fideicomisso. Portanto, da mesma forma que a questão 2b, sob a consequência de restar caracterizada a bitributação, não poderá haver a incidência do imposto no momento da transmissão do bem do fiduciário para o fideicomissário.

4a) A Constituição Federal veda a incidência do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis e outros direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

O Código Tributário Nacional, no seu art. 36, I, prescreve igual vedação, sendo mais abrangente quando em seu parágrafo único veda a incidência sobre a transmissão aos mesmos alienantes em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica.

4b) Neste caso, para cumprimento das obrigações do trustee (administrador), este deve adimplir as cláusulas do contrato em favor do beneficiário (beneficial ownership). E como o trustee geralmente é uma pessoa não residente, este não tem dever de declaração, no Brasil, dos investimentos sob sua propriedade jurídica.

Quanto à exigência de tributos, na transferência do settlor para o trustee, como regra, tem-se típico caso de “doação”, logo, passível de incidência do ITCMD. Desse modo, cabe aos estados o dever de cobrança do ITCMD relativa ao montante dos recursos transferidos para constituição do trust no exterior. O trust recebe patrimônio do settlor para administrar. Não se pode conferir a esta transferência qualquer equivalência com rendas de não residente (o trust), por não se revelar alguma evidência de capacidade contributiva deste.