A TUTELA E CURATELA

I – TUTELA

1. – INTRODUÇÃO

1. CONCEITO

Tutela é um instituto que objetiva suprir incapacidades de fato e de direito de indivíduos que não as tem e precisam de proteção. Para agir na vida civil necessitam de pessoas que atuem por elas.

Para proteção e assistência de menores que não estão sob autoridade dos pais, o ordenamento dispõe da tutela, cujo instituto dá a uma pessoa maior e capaz, poderes necessários para a proteção do menor. A tutela é utilizada quando o menor não tem pais conhecidos ou falecidos e quando os genitores forem suspensos ou destituídos do pátrio poder.

A tutela vem disciplinada no tanto no Código Civil nos arts. 1728 a 1766, como no ECA e no CPC.

1.2.  ORIGEM

A história da tutela vem do pater famílias, conhecida na família romana, o poder era exercido sobre todos os filhos independentemente da idade, abrangendo também os netos. Ao lado da tutela para os menores impúberes, também era conhecida a tutela para mulheres, em caráter permanente, para proteger sua condição e debilidade do sexo.

A tutela cessava quando o menor atingia a puberdade, no caso, 14 anos para o homem e 12 para a mulher, e até a idade de 25 anos, tratando-se de homem, ficava sob proteção de um curador, além de loucos, pródigos, surdos-mudos ou com outras enfermidades permanentes.  

A diferença entre tutela e curatela era que, a tutela era dada, em síntese, para os impúberes incapazes, que não podiam reger seus atos. A curatela era dirigida para os púberes e os enfermos para proteção de seus bens.

Em decorrência da origem histórica, no direito comparado não existe identidade de conceitos para a tutela e a curatela. Várias legislações denominam tutela a instituição tanto para os menores como para os incapazes maiores. O vigente Código Civil revive a figura do protutor, pessoa encarregada pelo juiz para fiscalização dos atos do tutor (art. 1742 CC)

Em nosso direito foi mantida, em síntese, a diferença do direito antigo: a tutela dirige-se aos menores e a curatela, aos maiores incapazes.  

2 - FONTES DA TUTELA

A doutrina cita três modalidades de tutela:

Testamentária – O testamento pode ser utilizado tão só para a nomeação de tutor, devendo prevalecer como documento autêntico. Os filhos adotivos e extramatrimoniais também podem ter tutor nomeado por testamento. Ressalte-se que somente quem é detentor do poder familiar ao tempo da morte pode nomear tutor (art. 1.730 CC)

Somente os pais no exercício do poder familiar têm legitimidade para nomear tutor, ou seja, não possui legitimidade para nomear tutor o pai ou a mãe que não esteja em pleno exercício do poder familiar. Por outro lado, enquanto vivo e exercendo o poder familiar um dos genitores, a nomeação testamentária feito pelo falecido é ineficaz.

Legítima – A tutela legítima ocorre na falta de tutor nomeado pelos pais, sendo de caráter subsidiário. O tutor, em princípio, será escolhido na ordem estabelecida no art. 1731.  O novo Código eliminou a prevalência masculina na nomeação de tutor, devendo ser ponderado o interesse do menor. O juiz poderá desobedecê-la, sempre na defesa dos interesses do menor. (Art. 1731).

Dativa – A tutela dativa é a exercida por um terceiro, estranho à consanguinidade estabelecida no dispositivo do art. 1.732. A nomeação de tutor dativo somente pode ocorrer quando não for possível o tutor testamentário ou legítimo, tendo, portanto, caráter subsidiário.

A tutela dativa pode ser recusada se houver no lugar do parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la (art.1.737). Apresentada essa impugnação pelo nomeado dativo, cumpre ao juiz analisar da conveniência de nomear a pessoa apontada.

3 - REQUISITOS DA TUTELA

Para que tenha lugar a tutela, afora a situação dos órfãos, é necessário que os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam suspensos do poder familiar. Se isto não ocorre, a forma de o menor ser colocado em família substituta é por meio da guarda. A inibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não convivem ambos os exercícios.

 Outra situação que deve ser levada em conta, contudo, é a hipótese de pais ausentes. Desaparecidos os pais, sem que se saiba de seu paradeiro, a tutela é meio idôneo para proteger o menor e administrar seus bens, até que retornem os progenitores. Quando se trata de desaparecimento voluntário, abandono dos menores, a situação é de destituição do pátrio poder. Todavia, o desaparecimento pode ser fortuito. Nesse caso, somente após a declaração judicial de ausência deverá ser deferida a tutela. Temporariamente, o menor deve ser colocado sob a guarda de família substituta. Para atos urgentes, poderes devem ser conferidos a um curador especial.

Para desempenho da tutela, o tutor é provido de soma de poderes que se assemelha ao poder familiar, mas com este não se confunde. O tutor possui poderes para praticar atos em prol do menor, mas não terá as mesmas faculdades do pai: age sob vigilância do juiz, necessitando de autorização judicial para a prática de inúmeros atos, em dimensão maior que a restrição imposta aos pais.

4 - TUTELA E PODER FAMILIAR

A tutela é função personalíssima, na visão do tutor, sendo uma função irrenunciável, bem como, unipessoal; somente uma pessoa pode ser nomeada tutor de um menor, ao menos na forma do Código Civil de 1916: o encargo, em princípio, não podia ser exercido concomitantemente por mais de uma pessoa. Em nosso direito positivo, não existia a figura do tutor sub-rogado, substituto do tutor. O protutor, pessoa encarregada de fiscalizar o tutor, não se confunde com este.

Se o vulto e a complexidade do patrimônio do menor o exigir, o tutor poderá requerer a delegação de um administrador, contador, economista etc. A necessidade deve ser justificada em juízo, o qual deverá provar a pessoa indicada. A delegação, como se percebe, pode ser feita a pessoa jurídica.

Procura-se, nesse sentido, uma maior eficiência na administração dos bens do pupilo. Nesse caso, a responsabilidade perante o menor será, em última análise, sempre do tutor, que poderá ter ação regressiva contra o terceiro delegado. Nessa situação, torna-se aconselhável a nomeação do protutor, para fiscalizar os atos, nos termos do art. 1.742.