A Tutela, Curatela e Decisão Apoiada

Tutela, Curatela e Decisão Apoiada

1. DEFINIÇÃO DE TUTELA

A Tutela é o encargo atribuído pela Justiça a um adulto capaz para que responsabilize-se e administre os bens de crianças e adolescentes cujos pais faleceram, sejam desconhecidos ou que tenham perdido legalmente o poder parental de seus filhos em função de diversas situações.

De acordo com a autora Maria Berenice Dias, “na ausência de ambos os pais — quer por morte, quer por terem sido declarados ausentes, ou, ainda, quando tenham decaído do poder familiar —, a representação é atribuída a a outra pessoa: o tutor, que ocupa lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental”.

Já o autor Rolf Madaleno, na obra Curso de Direito de Família, explica que a tutela tem a seguinte finalidade:

A tutela tem a finalidade de dar proteção à pessoa do menor e administrar os seus bens, e serve como sucedâneo do poder familiar ao incapaz, que em razão da idade é tolhido da integral capacidade civil e, por isso, necessita da proteção tutelar. Destina-se, enfim, a substituir o poder parental dos filhos menores posto em tutela, em razão do falecimento dos pais; ou sendo estes julgados ausentes, se por outra razão não decaíram do poder familiar (art. 1.728), em virtude da suspensão (art. 1.637) ou de destituição do poder parental (art. 1.638). (MADALENO, 2008, p.822)

O tutor é investido dos poderes necessários para a proteção que os pais não podem dispensar. Assim, a tutela é uma obrigação que deve ser exercida por alguém atendendo o poder público. Ela será concedida, de preferência, a um parente. Porém, também pode ser delegada a um estranho. A intenção será sempre a mesma: zelar por uma pessoa menor de idade e administrar seus bens.

O poder conferido ao tutor é mais limitado do que o poder familiar exercido pelos pais, pois o legislador parte da premissa de que estes têm um compromisso maior com os filhos em decorrência do próprio vínculo de filiação. Prova disso é que os pais são usufrutuários dos bens dos filhos (CC 1.689, I), condição essa de que o tutor não desfruta.

A fiscalização das atividades do tutor são constantes. Todas os seus encargos, deveres e obrigações são regulados por lei, gerando responsabilidade civil e penal a quem não cumpre com exatidão o que encontrasse expresso no ordenamento.

1.2. ESPÉCIES

No livro Manual de Direito das Famílias, a autora Maria Berenice Dias, classifica as especies de tutela em quatro tipos diferentes: documental, testamentária, legítima e dativa.

1.2.1 Tutela Documental

A tutela documental é aquela instituída através de documento autêntico pelos pais, bastando que estejam aptos a fazê-lo — antes da perda do poder familiar. Pode ser determinada por um ou por ambos os pais, em conjunto ou separadamente. Pode ser levada a feito por escritura pública, escrito particular ou até mesmo por carta. Vale qualquer escrito que deixe claras, sem dar margem a dúvidas, a nomeação e a identidade do signatário.

1.2.2 Tutela Testamentária

A tutela testamentária ocorre quando qualquer dos pais institui a tutela por meio de testamento. Como é vedado o testamento conjunto, cada um indica o tutor em instrumentos distintos. Além da possibilidade de nomear um tutor, o testamento pode servir para que os pais expressamente excluam alguma pessoa para o exercício da tutela. Vale lembrar que, embora a indicação do tutor possa ser feita pelos pais, seu exercício depende da chancela judicial.

Caso o pai nomeie um tutor e a mãe nomeie outro, não ocorre nomeação em conjunto. Nessa situação, diante do impasse, o juiz decidirá quem será o tutor, observando sempre o que for mais conveniente para o menor.

1.2.3 Tutela Legítima

A tutela legítima acontece quando não é feita a nomeação pelos pais e os parentes consanguíneos são convocados. A lei estabelece ordem de chamamento para a nomeação pelo grau de proximidade do parentesco. Porém, em benefício do menor, o juiz dispõe da possibilidade de escolher quem entender mais apto a exercê-la. A afinidade entre o tutor e o menor pode ser um dos interesses observados pelo juiz para o melhor interesse do tutelado.

1.2.4 Tutela Dativa

A tutela dativa é aquela exercida na falta ou exclusão de tutor legítimo ou testamentário, bem como na ausência de parentes em condições de exercer a tutela. Caberá, então, ao juiz, conferi-la a uma pessoa estranha. Embora tenha caráter subsidiário, a tutela dativa não pode ser afastada inclusive quando exista tutor legítimo.

1.3. IMPEDIMENTOS

O artigo 1.735 do Código Civil apresenta os casos de impedimentos para a execução da função de tutor. Tal dispositivo determina:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

1.4. MANIFESTAÇÃO DO TUTELADO

O Código Civil não prevê a necessidade de ouvir a manifestação de vontade do menor tutelado, apenas após a nomeação se recomenda que se ouça o pupilo adolescente. Porém, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), há diversos dispositivos em que a criança ou o adolescente são ouvidos e suas opiniões consideradas, inclusive no caso de adoção. Dessa maneira, não se justifica tratamento diferenciado na tutela, que estabelece um vínculo