Da Tutela e da Curatela

DA TUTELA E DA CURATELA

William Sherman Barros Cardozo

14 de dezembro de 2015

Resumo

O presente trabalho versa sobre os institutos do direito civil da tutela e da curatela, abordando seu conceito, espécies, natureza jurídica, características e aspectos processuais.

Palavras-chaves: Da tutela. Da curatela. Múnus público. Ausência do Poder familiar. Proteção do Incapaz. Caráter assistencial.

1 Introdução

Os institutos de direito civil da tutela e da curatela têm sua gênese no direito romano. Surgiram no bojo da lei das XII Tábuas, antiga legislação romana, que previa regras atinentes à incapacidade.

A palavra tutela, originada do latim tuere, transmite a ideia de vigilância, proteção, defesa. Já curatela, por sua vez, deriva do latim curare, que pode ser traduzida por zelar, cuidar.

Os institutos em apreço têm como pressuposto a incapacidade humana, possuindo caráter eminentemente assistencial.

Iniciemos uma breve análise destes encargos legais pela ordem em que dispostos no código civil.

1.1 Da tutela

1.1.1 Conceito

De acordo com o ensinamento de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, a tutela consiste “no encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de menor de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe1.”

Preceitua o artigo 1.728, incisos I e II, que a tutela destina-se a suprir o poder

familiar nas hipóteses de falecimento, ausência dos genitores ou ainda em caso de perda do patria potestas. Assim, percebe-se que não há a possibilidade de coexistência da tutela e do poder familiar, são auto excludentes. Um há de existir tão somente na ausência do outro.

Outra característica da tutela é que somente será admitida em caso de falecimento, ausência ou perda do poder familiar de ambos os pais. Vindo a ocorrer uma das causas de afastamento do poder familiar apenas em relação a um dos pais, o outro passará a exercê-lo com exclusividade.

2 Espécies de tutela

A doutrina clássica divide a tutela em três espécies: testamentária, legítima e dativa.

1 Instituições de direito civil, v. 5, p.443

2.1 Tutela testamentária

As normas atinentes à tutela testamentária encontram-se plasmadas nos arts. 1.729 e 1.730 do código civil. Em apertada síntese, consiste na prerrogativa conferida aos pais, investidos do poder familiar, de nomear um tutor para os filhos menores. Tal manifestação, em regra será um ato conjunto dos genitores, uma verdadeira manifestação bilateral de vontade.

De acordo com o art. 1.729, § único, a nomeação do tutor deverá constar de testamento ou outro documento autêntico, leia-se o documento publico ou particular cujas assinaturas dos pais foram reconhecidas em cartório.

Será nula, consoante o art. 1.730 do CC, a nomeação feita pelos pais, quando estes, por ocasião de sua morte, e não por ocasião da elaboração do testamento, não mais detinham o poder familiar.

2.1.1 Tutela legítima

A tutela legítima se dá quando, não havendo nomeação de tutor nos moldes do art. 1.729 supra, o juiz nomeará como tutores os parentes dos menores. Dispõe o art. 1.731: “Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

Importante salientar que a doutrina e a jurisprudência comungam o entendimento segundo o qual será possível ao juiz deixar de seguir essa ordem de preferência, podendo até mesmo nomear pessoa estranha à família do menor, quando isso resultar nos melhores interesses do tutelado.

2.1.1.1 Tutela dativa

No que tange à tutela dativa, Dispõe, com efeito, o art. 1.732 do Código Civil:

“O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”.

Percebe-se pela leitura do dispositivo que essa espécie de tutela possui natureza residual, ou seja, será dativa quando não for nem testamentária nem legítima.

Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, “A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor2.”

2 Direito civil Brasileiro, cit. v. 6, p.669.

3 Regulamentação da tutela

3.1 incapazes de exercer a tutela

Não possuem capacidade para exerce a tutela, nos termos do art. 1.735 do código civil, aqueles que não tiverem a livre administração dos seus bens, ou quando seus interesses se chocarem com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função pública que não de coadune com a regular administração da tutela.

3.1.1 Escusa dos tutores

A escusa dos tutores consiste em situações legalmente previstas, que autorizam o sujeito a se negar a exercer a tutela. Tais hipóteses estão arroladas no art. 1.736 do código civil, in verbis:

“Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III