A Comparação Entre Antecipação de Tutela

COMPARAÇÃO ENTRE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

Faz-se necessário, primeiramente, definir a natureza jurídica da medida provisória antecipatória e, após, as medidas provisórias de natureza cautelar.

A antecipação de tutela é a determinação executiva ou mandamental, dos efeitos do pedido pretendido, à parte requerente, mediante decisão do Poder Judiciário, antes do momento próprio, qual seja, a prolação da sentença. Concedida tal medida estará satisfeito o pedido do autor, devendo aguardar a decisão final do juiz, que poderá cassar ou tornar a medida definitiva. Esta medida consiste em fenômeno processual de raiz nitidamente constitucional, pois que, para que seja aplicado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é necessário que a tutela prestada seja efetiva e eficaz.

No tocante às medidas de natureza cautelar, não delongando demais, estas não visam satisfazer, inaudita altera parte, o pedido pretendido na peça exordial, mesmo porque, por ser ação cautelar acessória, pode ser requerida antes ou durante o tramite processual da ação principal, além de ficar apartada a esta. Seu efeito é conservativo, ou seja, busca manter a coisa litigiosa em seu pleno estado de conservação durante o processo, e, em virtude disso, dar à sentença eficaz efeito. Contudo, a função básica da medida cautelar é a de gerar tutela jurisdicional eficaz. Já a da tutela antecipada, é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva. Quando instaurada, torna-se peça integrante do processo principal.

Urge ressaltar, então, os pressupostos e as diferenças entre as medidas ora em comento.

De um modo geral, a tutela antecipada e a tutela cautelar podem ser caracterizadas com sendo tutelas de urgência.

Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura a pretensão, enquanto que a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão. Como enfatizado, a antecipação de tutela somente é possível dentro da ação principal, já a medida cautelar é objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação principal ou no seu curso.

Para que seja concedida a antecipação de tutela, é importante que se verifique os requisitos estatuídos no art. 273 do CPC, quais sejam: desde que exista prova inequívoca, além de ser verossímil a alegação (fumus boni iuris), bem com haja fundado receio de dano irreparável, isto é, periculum in mora, ou de difícil reparação, ou, fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito procrastinatório do réu. Bom analisar também é a possibilidade de reversão da concessão dada pelo juiz, por ser pressuposto de ordem negativo.

Já os requisitos da tutela cautelar baseiam-se, em tese, no perigo em razão da demora do provimento jurisdicional, bem como, esteja o autor subsidiado pelo Direito, ou seja, fumus boni iuris.

O traço distintivo predominantemente reside na finalidade da medida cautelar, qual seja, precipuamente a de evitar ou a minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isto deve ser tutelado de forma especial pelo sistema. Com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final.

Medida tipicamente cautelar é aquela em que se concede providência consistente em pressuposto para a viabilização da eficácia da ação principal ou do provimento final, e não a própria eficácia. Observação: As medidas cautelares podem ser: típicas, quando houver apreensão judicial da coisa, objeto do litígio ou de bens do devedor para seguridade da dívida líquida e certa; ou atípicas, aquelas previstas no CPC, arts. 789, 796 a 889. A medida cautelar perderá o seu efeito desejado quando: a parte não propuser em juízo a ação no prazo de 30 dias, contados da data da sua realização, quando a medida houver sido preparatória; não for realizada dentro de 30 dias; o juiz anunciará findo o processo principal, sem o julgamento positivo ou negativo de seu mérito. Exemplo de medidas cautelares – arresto de bens do devedor, seqüestro de bens móveis ou imóveis, busca e apreensão, seja de bens ou de pessoas, prestação de cauções, exibição de coisas, produção antecipada de provas, prestação de alimentos provisionais, arrolamento de bens, protestos judiciais, notificações e interpelações, justificações, homologação de penhor legal, a posse em nome do nascituro, atentado, protesto e apreensão de títulos, além daqueles arrolados nos arts. acima.

A tutela antecipada pode ser concedida inaudita altera parte, e a qualquer tempo, até mesmo na sentença, o que equivale a uma decisão judicial no sentido de que a apelação não seja recebida no efeito suspensivo, passando a sentença a produzir, desde logo, efeitos.

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Diante do pedido de tutela antecipada, não sendo esta a medida, e outra não do que a tutela cautelar, devido a existência do princípio da fungibilidade, deverá, o juiz, conceder a correta, desde que seja compatível. O juiz não pode deixar de conceder a medida simplesmente por entender que ela não foi requerida por uma via que reputa cabível. Se presentes os pressuposto, o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta. É o que está previsto no art. 273, §7º (acrescido pela Lei 10.444/02), in verbis: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

DA