A Tutela Provisória

Aula 29/03/2019

Pasta nº19 – nome do Fernando Gama

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Tutela Provisória

Fundamentos Constitucionais da Tutela Provisória

I – Introdução: A tutela provisória é uma das investidas feitas em sistemas de justiça para tentar amenizar os problemas causados pelo tempo do processo. Buscar a efetivação da tutela jurisdicional. O estado brasileiro pós 88 reconheceu uma série de direitos, sendo o grande desafio a efetivação de tais direitos. Esta, fica muito distante. Não se deve colocar a forma judicial de solução de conflitos como primeira ratio, mas sim como ultima ratio. O problema do tempo, este não recente e que sempre foi prejudicial a tutela dos direitos, sempre existiu, porem na medida em que o volume de demandas aumenta, tal tempo tende a se alargar.

Em tratados internacionais de DH há disposições expressas sobre direito fundamental ao processo razoável. Temos uma atenção especial voltada ao tempo do processo.

Tutela provisória, em sentido amplo, vem como um dos mecanismos a modular os males causados pelo tempo no processo.

O que poderia ser feito para tentar o melhorar o sistema de justiça? O tempo sempre é uma questão. Um dos marcos importantes neste cenário é o grande projeto de pesquisa desenvolvido em Florença, que representou uma tentativa de melhorar o sistema de tutela dos direitos dos países ocidentais. Década de 70. Procuraram identificar pontos de “estrangulamento” no sistema de justiça. Eles influenciaram as mudanças estruturais e instrumentais a mudança na tutela de vários ordenamentos do mundo. Há 3 marcos importantes deste projeto. 3 ondas renovatórias de acesso à justiça

• Identificado o problema da barreira econômica. Muitas pessoas ficavam fora do poder judiciário. Propuseram a criação de uma gratuidade e assistência jurídica gratuita.
• Ineficiência dos sistemas de tutelas e interesses individuais em relação aos novos anseios da sociedade de massa. Tutela coletiva. A maioria dos países adotavam tutelas individuais. A partir do momento em que a sociedade busca interesses coletivos, como meio ambiente e grupos sociais vulneráveis, busca-se instrumentos que pudessem tutelar interesses coletivos.
• Novos enfoques do processo. O foco é a burocracia e a judicialização intensa. Como melhorar? Simplificar os sistemas processuais, muitos deles impregnados de formalismo excessivo, por conta de sua tradição dogmática. Nesse cenário, pensaram em um nicho de justiça que envolvesse casos de menor complexidade e menor valor, como os juizados especiais por exemplo. Incentivar os métodos alternativos de solução de conflitos. 4 pontos:

• Concentrar procedimentos
•  Simplificar o sistema recursal
• Melhorar a execução
• Generalizar as tutelas de urgência

O Brasil, apesar de não ter participado formalmente do projeto de Florença, teve sua doutrina influenciada pelo mesmo.

II – Tutela Sumária e Técnicas Processuais: tutelas diferenciadas pautadas em cognição sumária. Antes da Lei 8952/94, que criou o regime de tutela antecipada genérico, havia poucos casos de tutela provisória satisfativa (atende aquilo que so poderia ser alcançado com uma decisão final). Sendo apenas:

• Liminar em MS
• Liminar em ações processuais
• Alimentos provisórios em Ação de alimentos c prova pré-constituída

O HC é capaz de conceder liberdade imediatamente. Como o problema do tempo era premente e não havia mecanismos capazes de modular tal problema, e o único era o HC, surgiu o que se chamava de doutrina do HC. HC utilizado como defesa da posse, tutelas outros direitos que não fossem a preservação da liberdade de locomoção. Veio EC em 1926 que restringiu o uso do HC apenas em relação a liberdade de locomoção. Só na CF de 34, surge o MS. Portanto, vê-se a precariedade de instrumentos que concedessem a tutela satisfativa em cognição sumária.

Veio a CF/88, marco de reconhecimentos de direitos, na qual o constituinte percebeu que não adiantaria a projeção de vários direitos, mas sim a necessidade da criação de instrumentos capazes de efetivas os direitos.  CF trouxe remédios constitucionais, ação de controle de const, contraditório, ampla defesa, isonomia...

Quando ele tratou da inafastab. do controle jurisd. fez a previsão de se tutelar inclusive a ameaça a direito. A partir do momento em que o const exige que se tutele ameaça a direito, logo podemos inferir que a tutela jurisd que tradicionalmente só é efetivada por intermédio de instrumentos de cognição exaustiva, terá que mudar a perspectiva. Como vai tutelar a ameaça se os instrumentos são sedimentados a partir da logica da cognição exaustiva?

Além dos que já existiam, liminar em MS, ações possessórias, alimentos provisórios, precisava-se criar outros.

ADI sobre medidas coercitivas atípicas – pesquisar.

Fortalecimento das tutelas sumárias. Em que momento aconteceu?

• CF/88 recepcionou o CPC 73.
• Na década de 90, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para verificar o que precisava mudar e o que podia permanecer. No caso do CPC 73, a comissão foi formada por alguns juristas de expressão. O que precisava mudar no cpc 73 ou mudar para um novo? O que precisava mudar no código: execução, recurso, concentrar procedimento e universalizar tutelas de urgência. O código 73 comporta mudanças dessa natureza ou é melhor criar outro? Qual o problema de criar reformas pontuais? Fragmentação do sistema.  Qual o problema de criar outro? Tempo de tramitação. Compararam com o CC que já estava tramitando no CN há 15 anos. Resolveram, portanto, realizar reformas pontuais.
• Lei 8950/94, 8951/94, 8952/94, 8953/94, 9079/95 e 9139/95. A mais importante para o estudo é a Lei 8952/94, pois modificou o art. 273, CPC e 461, §3º. A partir deste momento, em tese, em qualquer caso o juiz está autorizado a conceder tutela com base satisfativa em cognição sumária. Houve a universalização da tutela antecipada, a qual, antes, apenas existia naquelas 3 situações supracitadas.

Antes da Lei 8952, pós const 88, teve o CDC (Lei 8078/90). Esta foi responsável pela sistematização do sistema de consumo do Brasil. É uma norma híbrida, de direito processual e de direito material. No art. 84 do CDC e o 461 do CPC 73 ALTERADO PELA 8952, A MUDANÇA FOI INSPIRADA PELO CDC.