As Tutelas Sumárias

1. INTRODUÇÃO.

As tutelas sumárias sempre foram instrumentos processuais utilizados para ver o direito da parte assegurado, tendo em vista o longo procedimento judicial das ações impetradas ou, para segurar o objeto de futuro litígio processual.

Antes de implementação da tutela antecipada incidental, a forma utilizada pelos agentes de direito era o pedido de liminar e muitas vezes, o procedimento utilizado era Medida Cautelar Inonimada ou até mesmo Mandado de Segurança, para ver o direito satisfeito de imediato, não sendo observados tecnicamente os requisitos, pressupostos e finalidades inerentes a cada instituto adotado para o deferimento de tais medidas.

Com o advento da nova redação dada ao artigo 273 e artigo 461 do Código de Processo Civil, foram estabelecidos novos mecanismos para obtenção da pronta prestação jurisdicional, a tutela antecipada e tutelas específicas nas obrigações de fazer é não fazer, e ainda, o caráter de fungibilidade entre as medidas cautelares e destas com a tutela antecipada, dando uma nova e positiva dinâmica aos trâmites processuais, garantindo, assim, uma maior efetividade ao processo.

Dividimos em três capítulos os tipos de tutelas que achamos interessante evidenciar. No capítulo primeiro, as tutelas cautelares é o tema adotado, onde temos um instituto já consagrado no Código de Processo Civil e muito utilizado pelos advogados e julgadores e amplamente encontrado em sede doutrinária, mas, com uma abordagem voltada para destacar pontos de novas tendências legais e doutrinárias, dando ênfase à instrumentalidade e efetividade processual e, também, considerações aos limites do poder geral de cautela conferido aos julgadores.

Aqui podemos citar alguns autores pesquisados, onde uns, já consagrados por grande parte da doutrina e, outros, nem tão conhecidos mas também, nem tão pouco brilhantes, tais como: Humberto Theodoro Júnior, Luiz Rodrigues Wambier, Roberto José dos Santos Bedaque, João Batista Lopes e Luciana Gontijo Carreira Alvim, tendo eles todos em comum, o entendimento favorável de que o processo tem que ser conduzido de forma a assegurar a sua efetividade, mediante medidas assecuratórias de seu trâmite seja, mais rápida possível.

No capítulo II, o tema é sobre a tutela antecipada, onde nos é dado a oportunidade de rever alguns conceitos e pontos de divergências doutrinárias, e ao mesmo tempo um consenso geral quanto a sua essência sumária e imprescindível instrumento processual assecuratório de direito; as obras pesquisadas são dos mesmos autores, pois todos trazem, com muita clareza, estudos sobre ambos os temas dos citados capítulos.

No capítulo III, fizemos uma compacta abordagem sobre tutela específica nas obrigações de fazer é não fazer, onde se evidencia os meios legais emanados da Lei 10444/2002, destacando e conceituando tais medidas e, observando sempre, a vontade do legislador de se ver cumprida, com efetividade, a obrigação contida na ordem judicial de imediata executividade. Nesta fase as fontes de pesquisa foram autores como Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamani, João Batista Lopes e fonte informal com anotações feitas em aula ministrada na Faculdade Candido Mendes no Curso de Processo Civil, do mestre Alessandro Rostan.

Capítulo I

TUTELAS SUMÁRIAS SOB O PRISMA DA EFETIVIDADE DO PROCESSO.

1.  DEFINIÇÃO.

A tutela cautelar é a modalidade da tutela jurisdicional que visa a dar efetividade à tutela exauriente auferida em processo de conhecimento ou de execução dos quais o processo Cautelar é instrumento, podendo ser preparatório, se ajuizado antes do ajuizamento do processo principal ou incidental, se ainda no curso deste.

A eficácia plena do processo principal é garantida pelo processo cautelar, eficácia esta:

”[...] tomada na expressão no sentido de produção efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento jurisdicional a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento ou da própria execução...”. (IBID, p.25)

Há de se destacar que o processo cautelar não trata de antecipar o resultado do processo principal, tendo este objetivo de tutelar o direito material e, aquele, visa a tutelar o processo (instrumento).

1.  “FUMUS BONUS IURIS” E ‘PERICULUM IN MORA” REQUISITOS OU CONDIÇÕES DA TUTELA CAUTELAR?

Não iremos trazer nesta seção definições características dos elementos “FUMUS” e “PERICULUM” pois já foram temas amplamente discutidos e esclarecidos no meio acadêmico e literário.[pic 1]

Vamos abordar a questão da discussão sobre os requisitos e condições da tutela cautelar. O FUMUS BONUS IURES e o PERICULUM IN MORA tem sido considerados requisito para propositura da Cautelar (1), e até mesmo para muitos autores, o próprio mérito da Cautelar; pois, se comprovados os dois elementos, tem-se os requisitos para a obtenção de sentença de procedência da cautelar. Mas há de se ressaltar que como em qualquer ação, o interesse de agir, a possibilidade do pedido e a legitimidade “ad causam”, são requisitos ou condições que devem ser deverasmente observadas e no caso, in locum, por se tratar de medidas específicas à tutela jurisdicional cautelar, analisadas agrupadamente com os dois, já citados, pressupostos das tutelas cautelares, como ressalta Humberto Teodoro Junior:

O FUMUS BONUS IURIS está situado no campo da possibilidade jurídica e o PERICULUM IN MORA no de interesse de agir, onde o primeiro consistiria na previsão ‘in abstracto’ no ordenamento jurídico, da pretensão requerida e o segundo, a necessidade urgente de recorrer à tutela cautelar, sob pena de ser despojado do amparo de futura tutela definitiva por seus próprios meios e duração dada a iminência de dano jurídico antes do provimento de mérito[...]. (TEODORO, 2002, p. 78)

No que tange à legitimidade, esta refere-se às partes que efetivamente estarão envolvidas na lide a ser solucionada na ação principal.

Também na jurisprudência encontramos definição sobre os pressupostos da cautelar tal como relata o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Delgado:

O provimento cautelar tem pressupostos específicos para a sua concessão. São eles: o risco da ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (FUMUS BONUS IURIS e PERICULUM IN MORA), que, presentes, determinam a necessidade cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal. (DELGADO, 07/04/2003, p.221, MC.5208/RS, Diário de Justiça)